《为亲友非法牟利罪的理解与适用探讨》分为上、中、下三篇。《为亲友非法牟利罪的理解与适用探讨（上）》对本罪的规定与变迁进行梳理，并探究了“亲友”如何界定的问题。《为亲友非法牟利罪的理解与适用探讨（中）》则从本罪的三种犯罪形态着手，探讨了其中的第一种情形：将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。

本篇承接前文，探讨本罪的三种犯罪形态中的第二种、第三种情形，即高价采购商品、接受服务或低价销售商品、提供服务的情形，以及采购或接受不合格商品或服务的情形。

PART.01 高价采购商品、接受服务或低价销售商品、提供服务的

市场的价格应当以行为人当时了解到的当时当地可以成功交易的同类商品的市场价格的最高价或最低价为准。正确认定“明显高于或者低于市场价格”是正确认定本罪客观行为之一“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的关键。

目前，我国刑法并未对“明显高于或者低于市场价格”的认定作明确规定，关于“明显高于或者低于市场价格”的认定，仅有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第四十二条第二款规定,转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”。而在司法实践中，上海市第二中级人民法院在“至正开放麦”中提到，“无论是考虑绝对数额还是考虑在原价基础上的折扣比例，都难以全然评价“明显”的幅度。因此要结合一般人的认知和具体案情把握是否背离了正常的市场价格，必要时可以询问有专门知识的人或者相关技术人员的意见。”

案例：刘某某为亲友非法牟利案

（1）基本案情

2010年1月，被告人刘某某为解决其子刘某甲就业，安排成立某汽车租赁公司，刘某某与朋友、表弟等出资入股该公司，其中刘某某实际占股约43%，是公司最大股东，刘某甲主要负责该公司财务工作。2012年2月，为拓展业务，刘某某安排某汽车租赁公司出资成立某科贸公司，上述两家公司均由刘某某实际控制，且工作人员相同。2012年底，刘某某利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，推荐其下属公司福州分公司向某科贸公司采购大米，福州分公司以210万元的价格向某科贸公司采购48,650公斤五常大米，经鉴定，所采购的大米2013年1月在福州市的市场价格为87.57万元，某科贸公司非法获利122.43万元。该款项后被用于公司购车及日常经营等。

（2）法院判决

一审法院认为被告人刘某某身为国有公司工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人刘某某不服，提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

（3）裁判要旨

国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员，可以成为“为亲友非法牟利罪”的犯罪主体。国有公司人员通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场价格购买商品，属于“利用职务上的便利”。行为人的行为兼具为自己和亲友牟利的因素，以“非法为亲友牟利罪”定罪处罚更为合理。

（4）案例评析

最高人民法院于《刑事审判参考》第133辑提到，本案在审理过程中，对于被告人刘某某利用职务便利为自己实际控制的公司牟利的定性，存在不同的观点：

第一种意见认为，被告人刘某某的行为构成贪污罪。理由如下：一是刘某某利用职务便利，指使其下属公司，以高于成本2倍多的价格向自己实际控制经营的企业采购商品获利，其违法所得与商品相应市场价或报酬水平显著背离，行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘单位的购销活动之机，用看似正规的采购方式和正常交易形式掩饰罪行，具有将国家财产非法占为己有的主观目的，使国家利益遭受重大损失，其行为符合贪污罪的构成要件。二是为亲友非法牟利应建立在市场双方具有经营关系的框架下，某科贸公司成立后基本上未开展正常的市场经营，此笔大米交易，交易价格明显违背市场规律，只享受交易获取的利益，不承担市场风险，并非由市场主导的经营行为，大米交易实质是套取公款的手段。

第二种意见认为，被告人刘某某推荐、建议福州分公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪。刘某某不仅自己实际获利，其主观上也有为亲友牟利的意图，客观上其亲友也有可能从中获利，以为亲友非法牟利罪进行处罚更为合理。”

基于上述对于案件审理过程中两种不同观点的阐述，法院最终采第二种意见，即被告人刘某某的行为更适宜以为亲友非法牟利罪进行定性，而非贪污罪。

首先，虽然刘某某确实利用职务之便为其实际控制的公司谋取了利益，且这一行为表面上看似涉及了国家财产的流失，但深入分析其行为本质，我们可以发现，其目的并非单纯地将国家财产占为己有，而是希望通过高价采购的方式，为自己和亲友的公司带来经济上的利益。这种行为虽然损害了单位的利益，但其主观恶性与贪污罪中的非法占有目的相比，仍存在一定的差异。

其次，从法律适用的角度来看，为亲友非法牟利罪与贪污罪在构成要件上存在明显的区别。为亲友非法牟利罪主要关注的是行为人利用职权为亲友谋取不正当利益的行为，而贪污罪则更侧重于行为人非法占有公共财物的行为。在本案中，刘某某的行为更符合为亲友非法牟利罪的构成要件，因为其并未直接将国家财产占为己有，而是通过高价采购的方式，为亲友的公司带来了经济上的利益。

值得注意的是，对于民营企业来说，明确为亲友非法牟利罪与职务侵占罪之间也存在类似的考量。对此，可从以下角度予以区分：其一，需判断亲友管理的公司是否实际开展经营活动以及增加亲友公司作为中间交易环节是否有必要，若亲友管理的公司为空壳公司，其赚取的利润并不是其经营活动本身产生的，而是行为人通过虚设中间交易环节对公司财物的转移，则不宜认定为为亲友非法牟利罪。其二，需判断行为人是否具有为亲友牟利的意图，职务侵占罪要求行为人具有非法占有的目的，本质是为自己牟利，而为亲友非法牟利罪则是为亲友牟利。

PART.02 采购或接受不合格商品或服务的

采购或接受不合格商品或服务即指国有公司、企业、事业单位以及其他公司、企业的工作人员利用职务便利，明知是不合格的商品或服务，仍故意从自己的亲友经营管理的单位采购或接受，从而为亲友谋取非法利益，致使国家利益遭受重大损失的行为。该种情形面临的争议并不大，对于商品或服务是否合格，应当对照国家、行业标准进行客观判断，但其主观故意应为明知。

PART.03 结语

亲友非法牟利罪保护的法益是公司、企业的管理秩序。综上所述，随着《刑法》第一百六十六条对为亲友非法牟利罪主体的扩大修订，民营企业中的工作人员也被纳入规制范畴。然而，我国企业，特别是中小企业正处于熟人商业向陌生人商业交织的进程中，与熟人之间的商业交易几乎是不可避免的。个人的成功往往背负着一个家庭甚至一个家族的殷切希望，通过裙带关系构建较为稳固的利益网络，从而为亲友谋求良好的发展屡见不鲜。

为了充分考虑当前民营公司、企业管理的现实水平，尊重刑法保护主体即公司、企业的自主意愿，回应我国民营公司、企业在具体经营过程中的多样化、灵活化和复杂化的现状，立法者在新增的条款中都强调了行为人对前置性法律法规的违反。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定了可以利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会的情形，即向董事会或者股东会报告并经决议通过或公司因法律法规、章程规定无法利用该商业机会。  

因此，为亲友非法牟利罪的界定标准可从三方面认定：其一，该业务是否属于通过“报告-决议”流程后可以利用职务便利为自己或他人谋取的；其二，该业务是否属于企业因法律法规、章程规定无法利用的；其三，该业务是否属于第三部分三种适用情形之中的情形。