在《有人模仿我的脸，还要用我的声音赚钱？——先聊聊商品化权中的形象权》上、下两篇文章中，我们已经简单介绍了商品化权的概念，讨论了真实人物形象的商品化权益保护问题。本篇我们将继续商品化权系列文章的第二个主题——作品元素的商品化权益保护。
作品元素：同样是“作品”，为什么我不能被保护？
作品元素是文学影视作品中一系列元素的总称，承载着构建作品故事情节与内容的重要使命，通常包括作品名称、角色名称、场景道具、故事背景等内容。然而，这些内容组合虽以“作品元素”命名，但却并不能被认定为《著作权法》意义中“作品”，具体理由如下：
其一，作品名称、角色名称、武功招式、标志性场景等短小的元素因缺乏必要的长度，更类似于思想而非表达，且难以满足独创性的要件。如在“舌尖上的中国”一案[1]中明确：我国著作权法只保护符合独创性要求的劳动成果，只有同时符合“独立创作”和“具有最低限度的创作性”两方面的条件才能成为著作权法意义上的作品。而图书名称“舌尖上的中国”缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分的表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创作性，故该书名本身不包含任何思想内容，不符合作品独创性的要求，不属于应被保护的作品。
其二，在《著作权法》对整部作品提供保护时，作者的创造性智力成果已经获得了完整的保护与激励，对作品元素额外再单独提供保护似乎缺乏一定的合理性。
商品化权：简单自我介绍一下……
诚然，当作品元素仅仅只是整部作品的组成部分时，上述理由完全成立。但随着整部作品知名度的提高，与该部作品关联度较高、且为观众所熟知的作品元素开始具有了商业价值。对此类作品元素进行商业化使用，如注册为商标、贴附于商品或服务、用于店招或广告，甚至用于开发电子游戏或其他文学艺术作品，核心目的在于利用该作品已有的“流量”和“热度”吸引消费者，增加交易机会。此时，作品元素因具有商业价值而成为了商品化权的保护客体。
目前，“商品化权”在国内并没有明确的法律定义，但通常会将其解释为“对顾客吸引力进行商业性开发利用的控制权”。从文学艺术作品的角度来说，当一部作品具有较高的知名度时，如对该作品中的元素进行商业化使用，一方面可以直接搭上该作品“流量”的便车获得较高的影响力，另一方面可以直接将社会公众对该作品的喜爱转嫁至商品或服务，从而产生更大的商业价值和经济利益。简单来说，当作品元素存在转化为商业价值的潜在可能性，或者已经成长为一个独立的“赚钱机器”时，为平衡权利人、其他市场竞争者以及社会公众之间的利益时，为其提供保护就具有了必要性。
因此，尽管通过《著作权法》对作品元素似乎难以保护 ，但当作品元素具有商品化经济利益时，仍可以尝试通过《商标法》和《反不正当竞争法》的寻求救济。
《商标法》：接受“隐姓埋名”就给你保护
当第三方将作品元素抢注为商标时，可以试图寻求《商标法》的保护。但结合目前的司法裁判口径，作品元素在《商标法》中获得的保护可以称之为“实存名亡”——不宜直接在裁判文书中使用“商品化权益”等称谓，但可以通过“在先权利”予以保护。
2010年“邦德007”案[2]是首个关于商品化权益知名度较高的案件。该案中，北京一中院认定“007”“James Bond”虚拟角色名称的知名度能够在商业上产生较高的商业价值，且该知名度是由原告投入大量劳动和资本获得的，故由此带来的商业价值和商业机会亦应当由原告所有，并应作为在先权利得到保护。同时，北京高院在二审中明确，该案中原告基于对涉案角色名称的投入与运营所获得的商业性权益应适用《商标法》第三十一条（现行《商标法》第三十二条）关于在先权利的规定。此后，无论是“功夫熊猫”案[3]、“圣斗士星矢”案[4]中，法院都延用了这一裁判逻辑。
为更加明确对“商品化权益”提供保护的规范依据，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第二十二条第二款指出：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权利的，人民法院予以支持。此前，经历了一波三折“葵花宝典”案[5]最终即援引了前述法律规定，认定“葵花宝典”满足以上构成要件，构成商品化权益。具体来说：
1、“葵花宝典”是小说《笑傲江湖》中的武学秘籍名称，是牵引小说情节发展的重要线索和贯穿整部小说的核心。随着《笑傲江湖》知名度的提高，“葵花宝典”作为核心作品元素与作者及小说均产生了稳定的对应关系。
2、即便“葵花宝典”已经演化成为指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇，但该词汇的泛化使用，并不足以证明至诉争商标核准注册时，“葵花宝典”与金庸及其小说《笑傲江湖》之间的对应关系被阻断。
3、诉争商标为文字商标，与《笑傲江湖》中的武学秘籍名称“葵花宝典”完全相同，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏；娱乐；玩具出租”等服务上。基于小说及作品元素在商标申请日之前的知名度，将诉争商标注册在前述类别上，容易使相关公众误认为上述服务项目与知名小说作品的作者具有关联关系或者已经获得了作者的授权。
综上，该案经过几经反转，最终将“葵花宝典”这一作品元素作为在先权利进行保护。
2019年，北京高院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第16.20条为权利保护要件提供了更加明确的指引——当同时具备以下情形时，可以依据当事人的主张将“商品化权益”作为“在先权利”进行认定：
1、“保护对象”为作品名称、作品中的角色名称等；
2、在诉争商标申请日前，“保护对象”应具有一定知名度；
3、诉争商标的申请注册人主观上存在恶意；
4、诉争商标标志与“保护对象”相同或者相近似；
5、诉争商标指定使用的商品属于“保护对象”知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系。
关于上述第五条的限制，也是间接明确了，即便商品化权益为新创设的权利类型，如需获得《商标法》的保护，首先应当遵守《商标法》的游戏规则——对在先权利的保护范围进行缩限，即判断对方所抢注的商标类别是否属于该文学影视作品常见的衍生品类型。例如，在“TARZAN（人猿泰山）”商标无效宣告案中，法院指出：争议商标核定使用的商品或服务是否可以视为电影作品的衍生品，一定程度上会决定相关公众是否会混淆与误认。该案中，争议商标核定使用的商品为“服装；婴儿全套衣；鞋；帽”等商品上，均是非常常见的电影产品周边，因此该商标使用在服饰等大众化商品上，非常容易导致消费者混淆。相反，在“舒克”商标案中，法院认为童话角色“舒克和贝塔”虽具有较高的知名度，但因该争议商标核定使用在第七类阀（机器部件）；调压阀等商品上，实际产品与童话角色所涉及的文化、娱乐领域及衍生品存在较大差别，故不易引起消费者混淆。
《反不正当竞争法》：“成名”之后，这里是你永远的家
反不正当竞争法保护商品化权益的使命源自于国际惯例。WIPO于1996年出版公布的《反不正当竞争示范条例》中明确，当他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化权时，构成不正当竞争行为。尽管我国的《反不正当竞争法》中同样暂未出现过“商品化权”等类似表述，但自反法1993年颁布实施以来，其中的“仿冒条款”均明确给予商品化权保护空间。
现行《反不正当竞争法》中对商品化权益的保护主要体现在第六条第（一）款：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；以及第（四）款：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
基于前述分析，自1993年的“仿冒条款”开始，与作品关联度最高的“作品名称”即可被认定为“有一定影响的商品名称”获得保护。如2016年的“功夫熊猫”案[6]，北京高院明确：“功夫熊猫”既是梦工场公司出品的电影《功夫熊猫KUNGFUPANDA》的片名，也是该电影中主要人物的名称。在有证据证明该电影在中国大陆地区具有一定知名度的情况下,“功夫熊猫”可以作为知名电影特有的名称受到保护。彼时，网剧名称《万万没想到》[7]、游戏名称《斗破苍穹》[8]等作品名称都是通过这种方式获得保护。
与此同时，因93年的“仿冒条款”对于作品元素的保护并未延及至除作品名称之外的其他元素。因此，在“鬼吹灯”案[9]中，法院以“胡八一”“王胖子”等角色名称、“摸金符”“十六字阴阳风水秘术”等道具名称不属于作品名称，不符合“知名商品的特有名称”这一构成要件为由，拒绝为其他作品元素提供保护。
随着“仿冒条款”的修订，反法通过“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”作为兜底条款，将除作品名称之外的其他作品元素及组合纳入到了保护范围内。不过从目前的司法实践来看，反法对其他作品元素的保护仍处在一种“谨慎扩展”的状态，即需要该作品元素同时满足“有一定影响”+“导致混淆”这两个要件。根据反法司法解释，“有一定影响”是指具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征。法院在认定时，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。而是否混淆则同样需要综合侵权产品和服务与作品之间的关联度综合判断。
《著作权法》：保护这事儿也不是完全不能聊……
2023年4月23日，同人作品第一案《此间的少年》[10]终审宣判，首次在著作权法框架内提及作品元素组合的保护，某种意义上也是对作品元素商品化权的肯定。
该案中，被告将金庸笔下的60多个知名人物从武侠世界中剥离出来，放入了以北大为模板的“汴京大学“中，使这些人物开始了现实世界的大学生活。同时，被告继续延用了该知名人物的名称、性格特征以及人物关系，以此形成了涉案作品。
一审法院认为涉案作品《此间的少年》虽使用了原告作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、人物关系以及抽象的故事情节，但该作品元素属于小说类作品中的惯常表达，不构成实质性相似，不属于著作权侵权。但同时，因原告小说的人物名称具有极高的知名度和影响力，且具有了特定指代和识别功能，被告利用该元素创作同人作品有“搭便车”之嫌，挤占了原告利用该作品元素发展新作品的市场空间，构成不正当竞争。
五年后，“《此间的少年》”案二审重新组织裁判思路，首次提出了构成“表达”的“人物群像”可以获得著作权法的保护。具体而言，虽然小说中的单个作品元素属于“思想”，但当这些人物形象的各要素，如容貌、性格、背景经历等外部形象特征和内在个性化特点刻画的足够充分、清晰、具体，能够体现金庸先生的选择、安排时，应被认定为“表达”。从作品的角度来说，即便将“汴京大学”的故事背景剥离出来、甚至改变角色名称，各元素之间的逻辑结构依然成立，此时，被告的“借鉴”行为就具有了可责性。由此，司法实践通过“《此间的少年》”案重新明确了著作权法对于作品元素的保护边界。
结语
作品元素的商品化权保护，既是对创作者权益的尊重，也是文化产业健康发展的基石。在现有法律框架内，虽然各部门法对于作品元素商品化权益的保护都有一定的“门槛”和“底线”，但不难发现，各种保护方式都是相互交织、互为补充的。因此，玩转各种保护方式的游戏规则，基于不同侵权情形“对症下药”，才是保护好作品元素商品化权益的王道。
[1] （2012）东民初字第09636号
[2] (2011)高行终字第374号
[3] (2014)高行(知)终字第2484号
[4] (2015)京知行初字第5524号
[5] (2021)最高法行再254号
[6] （2016）京行终4543号
[7] （2015）海民（知）初字第12859号
[8] （2015）粤知法著民终字第30号
[9] （2016）沪0115民初23186号
[10] （2018）粤73民终3169号
作者：李凤翔、田潇雨
