“你这瓜保熟吗？”
这大概是文娱司法近期动态中最热门的“瓜”了。9月25日，成都互联网法庭开庭审理了全国首例影视剧台词声音权纠纷案。该案的原告正是这句台词的表演者孙红雷先生。涉案游戏中，不仅有“你这瓜保熟吗？”这句台词及原版声音，游戏中核心人物形象、服饰均与孙红雷在《征服》中饰演的“强哥”十分雷同。据此，原告孙红雷主张，两被告公司构成对其声音权益的侵犯。同时，因该游戏中自己的人格元素被塑造成了打架、寻衅滋事的坏人形象，构成对其一般人格权的侵犯。
该案中，尽管孙红雷是通过自然人的声音权及一般人格权寻求救济，但无论是其本人、被告游戏公司还是吃瓜群众都明确知晓，孙红雷作为知名演员，被告对于其声音及形象的使用核心目的在于盗用孙红雷的知名度，以吸引更多玩家。此时的“声音权”所保护的权利已经不再是一般社会公众的声音，更多的是基于声音的可识别性创造出的商业价值，也就是文章标题中的“商品化权”。
看到这里，相信绝大多数朋友已经产生了类似这样一些疑问：
的确，“商品化权”在我国目前并不是一个法定的权利或权益，但随着商品经济和文化娱乐产业的快速发展，以及互联网技术的推波助澜，影视、动漫、游戏、小说、体育等作品中涉及到的虚拟角色、人物形象、姓名名称、作品元素以及与明星、公众人物甚至KOL直接相关的肖像、口头禅、标志性动作等元素在短时间内能够快速吸引流量，从而产生商业价值。
而当这些元素、形象、名称等可以产生商业价值时，经济纠纷也往往随之出现。于是，司法实践在解决争议的过程中对于“商品化权”的态度经历了从“质疑商品化权”到“理解商品化权”最终到“保护商品化权”的过程。既然如此，让我们先从第一步开始——理解商品化权。
什么是商品化权？
“商品化权（Merchandising Right）”这一概念于1953年首次在美国“海兰案”[1]中被提出。审理该案的弗兰克法官指出：除了独立的隐私权，每个人还应该就其肖像的形象价值享有权利，尤其是许多知名公众人物，他们并不会因为自己的肖像被公开而导致隐私权被侵犯，但会因为自己不能授权他人使用自己的肖像或阻止他人随意使用自己的肖像而受到利益损害。
这一观点很快得到了美国各界的认同，商品化权（Merchandising Right）也根据当时频繁被应用于商业领域的对象，被分为了“形象权（Right of Publicity）”和“虚拟角色商品化权（Right of Characters）”。其中，前者主要是指真实人物的形象，实践中多被称为“商品化形象权”；而后者又分为文学作品形象（Literary Character）的商品化权和卡通角色（Cartoon Character）的商品化权。至于影视作品中由真人扮演的虚拟角色，则需要根据演员形象能否被识别而确定保护方式。
而当“商品化权”这一概念进入国内，并经过诸如“邦德007BOND”案[2]、“乔丹”案[3]、“超级女生”案[4]、“Alexander Wang”[5]以及金庸武侠案等一系列案件的丰富，“商品化权”已经成为了一个较为宽泛的概念——将能够产生流量和创造公众需求的文字、标志、名称、人物形象、美术形象、语言或这些内容的组合用于商品或服务上，从而为权利人或被许可使用人带来一定的商业利益。
综合来看，可以分为以下三类：
本文将详细介绍第一类，与真人相关的商品化权益，即商品化形象权。
作为商品化权中的一个具体权项，商品化形象权的定义同样万变不离其宗。
根据世界知识产权组织（WIPO）1994年发布的《角色商品化报告》中的定义，商品化形象权是指与真实人物（主要是明星、运动员等公众人物）身份相关联的姓名、肖像、外形、声音等可以产生商业化利益的元素。简单来说，就是自然人对于其身份进行控制或获得收益的权利。这项“权利”从隐私权中分离出来，逐渐发展为与“隐私权”相独立的“权利”。区别于“隐私权”所保护的人格利益，而更多的具有了财产权属性。
基于前述定义，不难得出商品化形象权具有如下特点：
1、商品化形象权仅保护享有一定知名度的公众人物。只有具有一定的知名度，才有利用该公众人物形象的商业价值，相应的商业利益才能获得法律保护。
2、 商品化形象权保护的对象是特定主体的身份特征，包括肖像、姓名、声音、昵称、签名、口头禅、形体、姿势等。
3、社会公众可以通过上述身份特征准确定位到该特征的主体，这里同商标的“指示产品来源”的功能有异曲同工之妙。大家熟悉的包括：
4、商品化形象权保护的客体是基于前述身份特征产生的商业性价值，而非传统人格权保护的人格利益。
通常，形象的利用方式可分为两种：其一，是权利人对其自身形象的商业性利用。比如将自身形象、姓名用于商品的外观、品牌，以利用自身形象促进商品的交易，比如体操运动员李宁创立了“李宁”运动品牌；其二是权利人将其形象权许可或转让给他人使用，以收取许可费获利。这是目前较为常见的利用方式，其中包含大家熟悉的商业广告、明星代言及衍生品生产。
满足什么条件可以获得保护？
前文中，我们为大家分析了商品化形象权的定义与特征。换个角度分析，一个形象要素，需要符合什么条件才可以获得保护呢？我们认为，需要满足以下条件：
第一，形象要素应具有一定的知名度。商品化权益保护的是一种商业号召力，意味着只有当相应形象要素具有影响力以及“吸粉”的能力时，才具有商业化使用的价值和意义。
第二，主张权利的主体应与相应形象要素之间具有稳定的指代关系。换句话说，社会公众在接触到该形象要素时能够快速的关联到其主体。这一要件主要针对除姓名权、肖像权之外的间接性形象要素的可识别性，比如只要听到“哎呦不错哦”这句口头禅就会想到周杰伦。需要注意的是，在此前备受关注的“乔丹”案[6]中，法院对“指代关系”的程度进行了说明：这一关系虽不需要达到“唯一对应”，但至少应该做到不是“临时的”或“部分公众知悉的”，且能够形成相对稳定的对应关系。
第三，足以使相关公众混淆或认为有关联关系。这一要件与《反不正当竞争法》第六条中的混淆行为相似。但其核心在于：其一，避免相关公众误以为公众人物为某一产品或服务代言或背书；其二，避免公众人物基于形象要素产生的商业利益被侵犯。
当我们讨论到权利的保护时，自然就会讨论被侵权时的救济问题。尽管我国目前暂时还没有商品化形象权的法律定义，但司法实践也逐渐开始认可来自个人投资、宣传和努力打造、演绎出的形象所具有的商业价值。
结合目前司法裁判口径，涉及真人商品化形象权侵权的案件，往往可通过以下三种方式获得保护：
1、对于能够直接识别权利主体的形象元素，即肖像权、姓名权、声音权，《民法典》中的人格权仍是权利人寻求救济的首选，且绝大多数现有判决中，权利人均以某一项具体权利+一般人格权主张权利。当然，主张一般人格权侵权的前提在于被告对于形象的利用使得权利人社会评价降低。同时，在这一保护方式下，除经济损失外，权利人还可以主张精神损害赔偿。
从《民法典》中关于前述权利的具体表述来看，除对自然人“人身自由”“人格尊严”提供保护外，同样能够基于自然人人格权侵权逻辑保护真人形象的商业价值。从司法实践来看，法院在审理公众人物人格权侵权案件时，如涉及利用明星形象要素进行商业宣传、吸引公众或引起混淆的情况，同样会被认定为侵权。
如在鹿晗诉星派餐饮公司一案[7]中，北京互联网法院认为，涉案店铺将鹿晗的肖像制作成推荐人用于产品首页，使公众误认为鹿晗与该餐饮店销售的商品存在代言关系或合作关系，侵犯其肖像权。
除直接反映权利人自然样貌外，能够反映出饰演者体貌体征并与饰演者具有可识别性的角色形象同样可以作为肖像权保护。如在章金莱诉蓝港在线公司[8]人格权纠纷一案中，二审法院经审理认为原告章金莱（艺名：六小龄童）所饰演的“孙悟空”形象，虽是基于古典文学所创作，并进行了艺术化处理，但该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表亲密不可分。因此 ，认定章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有对应关系。因此，当某一角色形象与自然人之间具有一一对应关系时，该形象仍应属于肖像权的保护射程。
值得注意的是，部分法院认为，如为具有一定知名度的公众人物，其对于公众使用其肖像进行评价应具有一定的容忍义务，当然，需要以合理范畴为限。如在鞠婧祎与沁瑜文化公司、微梦创科公司一案[9]中，法院认为，该案中被告并非以营利为目的使用其肖像，并特别指出鞠婧祎作为演艺圈公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务，被告虽未经原告同意使用其肖像，但并未对原告的肖像进行任何丑化、贬损，且于庭审前已经删除，故法院最终认定不构成肖像权侵权。这里的“评价”通常既包含结合公共事件的新闻评价，也包含合理限度的社会评价。
2、对于需要通过指代关系间接识别的形象元素，如口头禅、背影、姿势、笔名等，当擅自使用前述元素造成消费者混淆或误认的，则可通过《反不正当竞争法》第六条获得保护。
诚然，想通过第六条获得保护就需要满足一定的前提条件。在“NBA商标侵权及不正当竞争纠纷”[10]一案中，广东高院指出：如果相关形象特征或商业标识知名度不够，相关公众无法将之与权利主体建立起相对稳定的对应和指向关系；或者虽有一定知名度但相关商品化运用的领域与原有领域相差太远，不容易导致相关公众产生联想或误解；又或者使用行为在必要限度内，没有明显不当攀附他人商誉恶意和掠夺他人交易机会等损害后果的，均不属于反不正当竞争法的规制对象。而在该案中，NBA识别元素客观上已经在中国境内形成了可识别和稳定的指向性，权利人美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用，构成了主张商品化权益的完整基础。同时，被告的使用行为也超出了必要范围，且足以引起市场混淆，故构成不正当竞争。
3、如第三方将商品化形象元素注册为商标或作为商标使用的的，则可主张“在先权利”通过商标法获得保护。亦或者，如权利人已经将形象元素注册为商标，当被告对于相同或近似形象元素进行商标性使用时，可主张商标侵权。
例如，在前文提到的“乔丹”案中，法院提出：姓名权是自然人对其姓名享有的人身权，姓名权可以构成《商标法》第32条规定的在先权利，但该特定姓名应符合具有知名度、相关公众使用该特定名称指代该自然人以及特定名称与自然人之间建立了稳定的对应关系的构成要件。
特别需要注意的是，相较于前述两种保护路径，商标法提出了“在特定领域具有较高知名度的要求”。这与商标不得跨类保护的原则相类似，至于是否类似，需要结合消费群体、消费渠道以及实际提供的产品或服务综合判断。
如在“王大仁 Alexander Wang”商标异议案[11]中，北京高院明确：Alexander Wang作为著名的美籍华裔服装设计师，在争议商标申请日之前在服装界内已经具有较高的知名度。而争议商标不仅完整包含了Alexander Wang（王大仁）的姓名，且该商标核定使用的商品类别与王大仁赖以知名的“服装”在消费群体、销售渠道等方面存在较为密切的联系，易使相关公众产生联系，从而对商品的来源产生混淆或误认。
10月13日，本文开端提到的全国首例影视剧台词声音权纠纷案宣判，成都互联网法庭认为，二被告未经过孙红雷同意、也未取得孙红雷许可使用的影视作品著作权人授权同意，在开发、制作、运营的游戏中使用其声音，构成声音权侵权。但是，法院审理后认为，游戏中的人物形象指向的是影视剧中的角色形象，而非孙红雷本人，一般公众的理性认知不会将该反派角色认定为对孙红雷本人的社会认识与评价，因此判决该行为不构成一般人格权侵权。作为全国首例影视剧台词声音权纠纷，相信该案也会成为我国商品化权利保护方面的重要案例。
下期文章我们将为大家分享商品化形象权的前端保护路径，期待各位的持续关注哦~
[1] Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc
[2] (2011)高行终字第374号
[3] (2018)最高法行再32号
[4]（2008）湘高法民三终字第47号
[5]（2018）京行终1982号
[6] （2016）最高法行再27号判决书
[7] （2021）京0491民初21843号
[8] （2013）一中民终字第05303号
[9] （2020）沪0116民初7640号
[10]（2017）粤民终1395号
[11]（2018）京行终1982号
作者：田潇雨
