前言
“三资企业”在我国早期吸引并利用外资的过程中扮演了重要角色，但随着《外商投资法》的实施逐渐淡出了历史舞台。“三资企业”与现今公司组织存在一定差异，导致在清退“三资企业”的过程中存在一些并不常见的问题。
在笔者最近经办的一起中外合作经营企业强制清算案件中，中方合作者与外方合作者共同成立中外合作企业，中方合作者提供国有土地使用权作为“合作条件”，工商登记的出资比例为0。外方合作者以货币投资，工商登记的出资比例为100%，注册资本全部为外方股东的出资金额。
在清算过程中笔者即遇到了问题，出资比例登记为0的中方股东是否有权申请清算，清算中按照什么比例分配财产？因该类企业的中方合作者往往具有国资背景，在清算过程中如何最大程度地保护国有资产，是这类案件的重点。
“0股权”股东是如何产生的
中外合作经营企业作为一种已经被时代抛弃的历史产物，其出资形式与今天我们熟悉的公司出资形式存在较大的不同。 《中外合作经营企业法》（2017年）第八条规定，中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。合作者提供的可以是“投资”，也可以是“合作条件”，“投资”的形式类似于现今《公司法》上的出资形式，而“合作条件”则宽泛得多。实践中较为常见的合作方式为中方合作者提供国有土地的使用权或者厂房等固定资产资源，外方合作者以境外资金货币出资。 法律并未规定该等财产权利必须经过评估作价折成一定比例的货币体现为股东的出资额，因此合作者提供的“合作条件”并不需要经过评估作价，在工商登记时便将合作者的出资额及股权比例均登记为0，导致了“0股权”股东的产生。 “0股权”股东有权提起强制清算吗 1. “0股权”股东是否具有股东资格？ 要明确清算过程中如何向“0股权”股东分配，需要首先明确其是否具备股东资格。 股权比例登记为0并不意味着合作者没有对公司投资，但在形式上确实容易引起误解，在实践中亦存在“0股权”股东资格的争议，例如在湛江保龄球体育馆与湛江市体育中心、香港益富育乐事业有限公司股东资格确认纠纷一案（以下简称“保龄球馆案”）中，一方合作者登记的股权比例为0，另一方合作者即以此为由否认其具有股东资格。 根据“公司法解释三”第二十二条，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。同时，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第四条规定，外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。因此，合作者将作为“合作条件”的财产权利交付给企业、并已完成权属变更登记手续的，即可认为已经出资，具有股东资格。 由上述规定可知，提供“合作条件”的合作者按照约定将财产权利实际投入公司使用，并完成权属登记手续，该种方式类似于《公司法》上的非货币财产出资，可认为合作者已经履行实缴出资义务，享有股权。 在开头提到的案例中，《验资报告》中显示中方合作者已将作为合作条件的土地使用权交付给企业，并且已经完成权属变更手续，具有股东资格。 因此，虽然登记的股权比例为0，但中方合作者基于其合作条件的交付，股东资格没有争议。 2. 中外合作经营企业的清算义务人 强制清算的前提是清算义务人怠于履行清算义务，因此，清算义务人的判断尤为重要。 “三资企业法”废止后，对中外合作企业进行解散及清算首先面临法律适用问题。原《中外合作经营企业法》（2017年）第二十三条规定，合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。该法本身没有对中外合作经营企业清算究竟应当适用何种“法定程序”作出明确的规定，而《外商投资法》及实施条例亦未对公司解散及清算程序作出特别规定。 中外合作经营企业的投资和经营虽然有一定特殊性，但其本质上的组织形式仍然是公司，参照原《公司法》（2018年修订）第二百一十七条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本办法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。如果外商投资相关法律对于清算没有作出特别规定的，应当适用公司法的规定。 根据原《公司法》的规定，股东为公司的清算义务人。但本次《公司法》修订将旧法下清算义务人由股东修订为董事，此时新旧法衔接可能影响清算义务人认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》第六条，应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。因此，需要结合具体案件中公司产生清算事由的时点进行判断，例如公司被吊销营业执照的时点，如果在新法施行前，清算义务人为股东，否则为董事。 同时，基于尊重意思自治的原则，当企业《合作协议》及《章程》存在另外约定时还应按照约定处理。实践中，中外合作企业的章程或者合作协议一般将董事会作为最高权力机构，并约定董事履行清算义务。 3. “0股权”股东是否有权提起强制清算？ 现行《公司法》第二百三十三条规定，清算义务人怠于履行清算义务，利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。根据“公司法解释二”第七条第二款，前述“利害关系人”包括债权人、股东、董事。因此，“0股权”股东有权以自己的名义申请强制清算。 在合作协议或章程中有约定且约定明确清算后如何分配的情况下，应当按照约定分配清算财产，也就不涉及需要确认“0股权”股东持股比例的问题。但是，历史情况下，各股东往往存在没有约定或者约定不明的情况，按照《公司法》第二百三十六条规定，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，此时就需要按照一定方法明确股东的出资比例，或者说“0股权”股东的合作条件如何在清算程序中转化。 （一） 司法实践做法 （二）对本案认定中方合作者出资比例的合理设想 司法案例具有特殊性，现实情况往往复杂多变，并没有放诸四海而皆准的做法。 比如在本文开头提到的案例中，合作协议和章程中没有关于出资比例的约定。合作协议约定的利润分配方式是中方股东每年收取固定数额的利润，如有不足的部分要求外方合作者补足。该方式与保龄球馆案中按照约定比例分取利润有较大的不同，本案中的股东出资比例也难以参照利润分配比例生搬硬套。保龄球馆案中的利润分配约定体现了股东的收益与公司经营水平同涨同跌，从而可以与《公司法》规定的按照出资比例分取红利做类比。但是本案中中方股东收取的是固定收益，该收益并不与公司经营水平挂钩，而更像是与外方股东的“对赌”约定，不具备以出资比例行使股东权利的特征。 在本案中，一种更为可行的方式是将中方作为“合作条件”的土地使用权进行追溯评估，以评估价格占总出资额（即评估价格与外方出资额的总和）的比例来确定中方股东的出资比例。 中方合作者提供的合作条件与《公司法》第四十八条规定的非货币财产出资并无本质区别，同样交付给公司使用、办理了权属变更登记手续，仅在财产权利投入公司时并未经过评估作价程序，从而难以对其折价计算出资数额。因此，在其他方式均难以参照的情况下，可以对出资当时的土地使用权进行追溯评估以“追溯”确认中方合作者的出资比例，并以此在清算程序中对其进行分配。 结语 因“三资企业”组织形式与现今公司已然存在一定差距，在法律适用上难免发生问题，“0股权”股东的股东资格及清算比例的认定就是一个较为典型的例证。 自三资企业法及《外商投资企业清算办法》废止后，《外商投资法》及其实施细则并未对企业清算做出具体的规定，而《公司法》的规定亦未必完全与实际情况相符。 不论如何，应当承认“三资企业”本质上仍为股东以其出资额为限承担责任的有限责任公司，在直接参照现今公司法相关规定存在困难时，不妨从其本质出发寻找解决办法，可能为“三资企业”退出历史舞台、完成僵尸企业的清退提供新的思路。 作者：苏宇吉、李真
