在《有人模仿我的脸，还要用我的声音赚钱？——先聊聊商品化权中的形象权（上）》的上篇里，我们说到商品化形象权是具有一定知名度的公众人物，对于其可识别身份特征进行商业使用以获取收益的权利。结合现有法律规定及司法裁判口径，商品化形象权的保护方式主要分为以下三种：
当知名人物通过前述三种方式寻求法律救济时，更多的是希望对其在使用过程中投入付出与努力所打造的可识别性形象元素所承载的财产性权利予以保护。然而，除了事后救济，在事先确权以充分行使权利的同时，避免权利行使过程中的“陷阱”同样值得关注。本篇文章继续和大家聊聊商品化形象权的前置保护措施。
知名人物具商品价值的形象元素可通过商标权、著作权、外观设计专利权等知识产权获得保护。然而，无数经验和教训告诉我们，知识产权确权的核心在于“抢”，否则稍不留意，权利就会落在其他抢注人手中。那么在“抢”之前，到底应该抢什么呢？ 1、知名人物的姓名、标志性动作、口头禅、声音、肖像等元素可注册为商标 将可识别性形象元素注册为商标是最常见且有效的保护方式。主要原因在于：其一，商标权与商品化形象权的核心要件之一均为“指示来源”；其二，两种权利经过一定时间的使用均可产生一定的商业价值。实践中，知名人物将包含姓名、艺名、角色名等名称注册为商标的情况早已屡见不鲜。但值得关注的是，像声音、动作、身形（或身体部位）这类具有间接指向性的元素，同样可申请注册商标，且相应元素具有的商业价值完全不亚于名称或肖像。 这里就不得不提到此前NBA球星科怀·伦纳德与NIKE的商标纠纷。2011年，伦纳德与NIKE公司达成合作，成为该公司乔丹品牌的代言人。签约后，伦纳德以自己的标志性大手为素材，并将字母“KL2”融合在内，设计出了一款具有代表性的“大手”LOGO，NIKE随即推出了印有该LOGO的冠军别注款球鞋。2018年，伦纳德结束了与NIKE的合作，转签新百伦。然而，当他意识到该LOGO的重要性想要收回自行授权使用时，NIKE公司已抢先一步将其注册为了商标，该案最终以伦纳德败诉告终。更加讽刺的是，随着该案的宣判，这款印有大手LOGO的球鞋也成为绝版，售价暴涨。 商标申请过程中除了保证及时性外，申请类别及申请主体同样需要注意，以保证将相对完整的权利掌握在实际使用人手中，避免出现“李子柒”商标的困境。 2、知名人物的肖像、标志性动作、卡通形象、影视剧照等可进行著作权登记 相较于商标权，知名人物将以上形象元素进行著作权登记前，往往需要经过一个前置环节——授权。主要原因在于前述元素需要通过一定载体呈现后方可商业利用，而这种载体大部分情况下需要借助第三方。例如，肖像需要通过拍摄照片还原，卡通形象需要设计绘画，影视剧照同样基于影片拍摄，在此过程中，完成拍摄、绘画、摄制的主体享有相应作品的著作权。即便作品内容系对知名人物的反映，但通常情况下，如无事先约定，则需要从作品的著作权人手中获取权利后再进行登记。 3、印制于商品包装、鞋帽服饰等产品上的知名人物可识别性元素可申请外观设计专利 这种保护方式乍一看似乎有些别出心裁，但下面这个成功案例相信大家绝不陌生。 除商品包装外，《专利法》第四次修改后将外观设计专利的保护客体从产品整体拓展到了产品局部，这一变化使得服装设计的外观设计保护更为便利。基于此，对于知名设计师或拥有主理品牌的明星来说，即可将印有可识别性形象元素的鞋帽服饰、包袋等局部设计通过外观设计权予以保护。特别需要注意的是，仅具有新颖性的设计可申请专利，因此正式提交专利申请之前，应对具体设计内容予以保密。 实践中，有关于商品化形象权的授权许可很少会以独立授权协议的形式出现，而是散见于各种冗长、复杂的《演艺经纪合同》《演员聘用合同》《综艺录制合同》等各类合同的不同条款中。稍不留意，便会失去对形象权的控制。 下面，我们就以商品化形象权商业开发程度较高的演员为例，列举一些常见“坑”的避坑指南。 根据我国著作权法的规定，影视剧作为视听作品，著作权由制作者，即出品方享有。据此，演员与出品方在签署演员聘用合同时，通常都会明确约定影视剧正片、花絮、预告片、剧照等作品的著作权归属于出品方，且演员同意出品方在上述作品中使用其肖像、声音等。 尽管如此，签署同意合同中的著作权条款并不等于一并签署了肖像权、声音权等形象权的“卖身契”。根据《民法典》第一千零一十九条第二款的规定：未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。不难看出，；。摄影作品亦是如此，即便拍摄者享有摄影作品的著作权，但其对该作品的使用需要以不侵犯被拍摄者的肖像权为前提。 实践中，一旦合同文本涉及授权内容，“衍生品”、“衍生品开发”这类表述就会暗戳戳地藏在某一条款中。实际上，“衍生品”是一个极为宽泛的概念，可以涵盖一切基于作品本身的二次商业化开发。即便使用，也需要对“衍生品开发”做穷尽式列举。 如在杨洋与云南白药公司肖像权纠纷一案[1]中，一条关于“甲方（出品方）有权将影片所涉及的元素，包括但不限于人物造型、肖像改编为其他形式或开发与影片相关的衍生产品……，乙方成员同意甲方在该衍生产品中使用乙方成员姓名、个人资料、在影片中的剧照、肖像或声音，但甲方无需另行向乙方支付任何费用……”的表述，就让演员杨洋无偿成为了云南白药的代言人。该案中，法院认为“电影衍生品”一般是指对电影中的元素进行开发并加以商业化运作而获得的产品。从电影衍生品产业发展的现实情况来看，几乎所有电影元素都可以通过任何类型的产品进行商业化开发，即“电影衍生品”是一个非常宽泛的概念。基于此，法院最终认定因杨洋已经签署确认了“衍生品开发”的无偿授权，故出品方有权将其剧照授权云南白药进行商业宣传。 因此，留意形象权授权条款中关于“衍生品”的内容，避免因无偿、被动代言给自身商品化形象权带来的损失。 无论是录制综艺、影视剧过程中的授权，还是代言或联名合作的授权，均需要事先明确授权期限。相较于影视剧制作，超期限授权的坑在代言或联名合作中较为常见。 如在刘昊然与上海上美化妆品公司肖像权纠纷一案[2]中，演员刘昊然与被告公司签订代言合同，由其代言“一叶子”面膜，代言期限两年。合同明确约定：代言期限届满后不再续约时，上海上美公司有2个月的清理期，以便被告公司停止使用、收回或销毁所有涉及到刘昊然的广告及产品。然而，授权期限届满后两年，原告依然可在线上、线下购买到印有其肖像的产品。诉讼中，尽管被告以“内部已销毁相关产品及物料”“无法控制经销商”等理由抗辩，但因其负有销毁市场上所有设计刘昊然产品及物料的义务，故构成侵权。 尽管《民法典》第一千零二十二条规定，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。为保证期限届满后及时收回授权，建议一并明确被授权方及经销商超期限使用的违约责任，同时要求对方承担维权开支。 避坑指南四：广告植入≠广告代言 广告植入属于品牌对节目本身赞助的对价，相当于节目或影视剧制片方为该品牌打了广告、进行了背书。而广告代言则完全是知名人物个人对产品进行的推荐、背书，正式确认代言合作之前往往需要经过详尽的品牌背调，两者具有完全不同的法律效果。实践中，不少演员已经遇到了“广告植入”的“大坑”。 如在张予曦与山东赫姿生物科技公司网络侵权责任纠纷一案[3]中，张予曦因录制《闺蜜好美》综艺节目签署了《广告植入协议》等协议，约定节目制作方可在节目中植入品牌赞助方广告。后节目制作方授权蓝色星空公司对该节目进行广告招商，该公司与被告达成了合作。然而，被告不仅在节目中进行了广告植入，还擅自在其经营的天猫、拼多多店铺中使用了张予曦的肖像，制造出张予曦为其化妆品代言的假象。 而在柳岩与深圳市冠鸣服饰公司等肖像权纠纷一案[4]中，被告对于原告肖像的使用就更加“巧妙”了。该案中，柳岩与节目出品方签订了《<阳光姐妹淘>录制嘉宾聘请合同》，其中约定因节目需要录制的原告海报、宣传片、语音等宣传物料的知识产权归出品方所有，出品方可自行及/或授权他人使用。后经品牌方授权的广告招商公司居间介绍，节目出品方与被告达成合作，约定被告作为该综艺节目的指定合作伙伴，可在节目中进行广告植入，且可在授权范围内使用相关素材，但对授权内容的使用均不得脱离“节目指定合作伙伴”而单独使用，即其使用方式不得超出节目赞助/植入广告范畴。同时，授权方明确要求被告在使用节目素材时不得进行任何形式的加工或修改。然而，这些看似严谨的授权条件同样让被授权方有机可乘。该案中，被告的使用方式的确没有脱离节目本身，亦没有对素材进行任何加工和修改，且在图片上显著注明了“本期嘉宾”“糖粒联合推广合作伙伴节目指定大码内衣品牌”等字样，但其并非将该素材用于节目广告植入，而是大量用于其天猫店铺中。此外，被告使用的图片中仅有柳岩个人，且在其产品的宣传位置比较突出，足以让消费者误解柳岩代言其产品，构成肖像权侵权。 将授权内容落于纸面固然重要，但实践中被授权方超范围使用授权素材的方式也是千千万万。因此，建议通过单独签署形象权授权协议的方式逐一明确具体授权内容、范围、期限，严格限制被授权方的使用权限。 另外需要强调的是，绝大多数出品方都会委托第三方公司对外进行广告招商，前述两个案件亦是如此，在此过程中，无论是出品方还是被授权方，都需要严格审查各环节签署的授权协议，保证在后授权范围小于等于在先授权。 抢先申请或登记，把握主动权是保护商品化形象权的第一步。了解授权过程中可能存在的风险是有效行使商品化形象权的关键一步。这些隐藏在协议深处的不平等条款不仅会失去对自己肖像、声音等形象权的控制，还会因为被动代言竞品导致违约风险。对于演员来说是如此，对于需要签署经纪合同、授权协议的KOL、UP主、大V等公众人物来说亦是如此。除明确授权范围、授权使用方式外，在必要的情况下也可以考虑通过限制出品方对剧照、花絮等作品的使用方式，避免不当使用、恶意剪辑产生负面评价或社会舆情，尽可能将商品化形象权的利用和开发权掌握在自己手中。 [1] (2018)京0105民初44608号 [2] (2022)京03民终4613号 [3] (2022)京0491民初12183号 [4] (2022)粤1302民初14278号 作者：田潇雨
