2021年9月19日晚，一则新闻上升到“新浪微博”热搜第一位：

在该则新闻下方的评论里，除了日常“吃瓜群众”外，有很多人在讨论内部员工的这一行为涉嫌构成刑事犯罪，但对于定性则有定职务侵占罪还是盗窃罪的不同论点。在我们看来，产生这一争议主要是在两个基础问题上观点不一致：

1、客户委托快递公司邮寄的财物，是否可以认定为职务侵占罪中的“本单位财物”；

2、内部员工盗窃财物是利用职务上的便利还是工作上的便利。

上述第一个问题，我们在《如何认定职务侵占行为的对象是否为“本单位”财物？》一文中曾有论述并分析：职务侵占罪“本单位财物”在范围上不仅包括本单位“所有”的财物，也包括本单位“持有”、“占有”、“控制”的财物。具体而言，“本单位财物”主要有三种形态：①本单位所有的现金、动产等，这些都处于本单位占有和监管范围内；②本单位尚未建立占有但具有所有权的债券等；③本单位依据法律、合同等暂时管理、运输或者使用的归他人所有的财物。因此本文对第一个问题不再展开赘述，我们将焦点放在第二个问题上。

一、区分“利用职务便利”与“工作便利”的意义

（一）法理解析

以刑法界通说[1]为依据，在实务中，区分“利用职务便利”和“利用工作便利”的意义首先在于，二者直接影响到行为定性，例如行为人利用职务便利窃取、骗取、占有单位财物的，为职务侵占罪；行为人利用工作便利窃取、骗取、占有单位财物的，可能分别为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等普通财产犯罪。

又由于在2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》司法解释（以下简称“贪污贿赂解释”）调整职务侵占罪追诉量刑标准之后，职务侵占罪的追诉标准和盗窃罪、诈骗罪等的追诉量刑标准相差巨大，以盗窃罪为例，相对于职务侵占罪的追诉标准为6万元，盗窃罪的的追诉标准为1000-3000元[2]（在上海市，盗窃罪的追诉标准为1000元），两者的差距达到20-60倍；以诈骗罪为例，诈骗罪的追诉标准为3000-10000元[3]（在上海市，诈骗罪的追诉标准为5000元），两者的差距达到6-20倍。再如，职务侵占100万元以上的[4]，法定刑为3-10年，而在上海市，盗窃金额30万以上、诈骗50万以上的法定刑就为10年以上有期徒刑至无期徒刑，法定刑远远重于职务侵占罪。

因此，准确地区分“利用职务便利”和“利用工作便利”直接影响行为定性、更直接影响行为人是否负刑事责任以及所负刑事责任的大小，区分意义重大。

（二）判例解读

最高院指导案例第247号“林某职务侵占案”，也可以清晰反映出上述问题：

林某系某信用社工作人员，2000年3月30日下午，林某和同事涂某等人从信用社下属营业网点押钞回信用社，将收回的70余万元人民币存在金库保险柜。其后，林某借故支开其同事，利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元人民币后潜逃。

在该案一审中，辩护人提出林某的行为应认定为职务侵占罪，福州市中院认为林某系采取秘密手段窃取金融机构的巨额钱款，其行为构成盗窃罪，且数额特别巨大，判决林某犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身（当时盗窃罪还有死刑），并处没收个人全部财产。林某不服一审判决，向福建省高院提出上诉。

福建省高院认为：林某作为信用社的押钞员，同时兼有现金出入库的出纳职责，其窃得信用社70万元巨款，虽与信用社钥匙保管、出入金库等制度上的混乱和漏洞有关，但主要还是利用了其职务上的便利，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，改判为职务侵占罪，判处有期徒刑15年，并处没收财产人民币10万元、追缴非法所得。

通过对比该案件中不同定性下行为人的刑事责任，虽然二审法院对其仍然判处了15年有期徒刑，在自由刑中基本是顶格判，但相对于死刑而言明显存在巨大的差距，虽然该案经过20年至今，职务侵占罪、盗窃罪的量刑标准都结合社会经济发展进行了适当的调整，但是即便根据现行的法律规定，如果该案认定职务侵占罪，法定刑仅为3年以下，而认定盗窃罪的话法定刑则为10年以上，两者的差别仍然巨大。

二、区分“利用职务便利”与“工作便利”的标准

（一）法理解析

要准确理解并适用“利用职务便利”，则必须准确理解其中“职务”一词的内涵。在我们看来，“职务”一定要体现职权性，是指具有一定管理权的职责，对他人得到或者失去某种利益有制约决定作用的工作和地位；“便利”就是一种便利条件或者方便条件。在职务侵占罪中，利用职务便利指的行为人利用工作上拥有的主管、管理、经手、保管本单位财物的权力，无论是主管、管理、经手还是保管，归根究底都要求具有一定的管理性。

刑法条文中没有任何一处“利用工作便利”的表述，这只是大家经常提及的一个概念。通说认为，工作便利是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。

因此，二者区分的根据在于：前者是利用管理性的职权达到舞弊行为的目的，后者利用的便利无法体现管理性，而是一种条件便利性。

（二）判例解读

笔者团队在研究反舞弊犯罪过程中，曾经也接触过不少类似案子，在此选择两例类似案件，希望能够对正确认识这一问题有所帮助：判例一，在2008年，上海有过这样一则判例[5]：

行为人李某系上海XX航空货运服务有限公司（简称“XX航公司”）驾驶员，朱某、熊某为搬运工。

2008年1月12日下午，李某与朱某、熊某三人按照XX航公司的指令将一批货物从公司仓库运至上海浦东国际机场。李某负责驾驶车辆、清点货物、按单交接并办理空运托运手续，熊某、朱某负责搬运货物。当日下午4时许，在运输途中，三人经合谋共同从李某驾驶的货车内取出一箱品名为“纪念品”的货物，从该封存箱内窃得30枚梅花鼠年纪念金币（价值共计人民币16万余元）予以瓜分。后在XX航公司的追问下，李某和朱某、熊某将窃得的30枚梅花鼠年纪念金币退至XX航公司，由XX航公司退还给托运人。李某等三人陆续离开XX航公司。

该案一审期间，公诉人指控李某等三人构成盗窃罪，一审法院以职务侵占罪进行宣判。一审检察院对此提起抗诉，二审维持原判，案件最终的定性为职务侵占罪。

在该案件中，检察院认为行为人虽然是单位员工，但是其在运输途中秘密开启封存箱，利用的是工作便利，不是职务便利，所以应根据盗窃罪这一普通财产犯罪进行认定；而一审法院、二审法院均认为行为人系公司的驾驶员，在履行职务的过程中实际控制该货物并负有保管货物、将货物运至目的地并办理托运的职责，利用的是职务便利，所以该案件最终是以职务侵占罪定性。

判例二，2013年四川省成都市也有一起类似判例：

杨某与仕X人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕X人力公司派往顺X公司工作，2013年11月15日凌晨，原审被告人杨某在顺X公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺X公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺X公司1999元。

该案一审期间，公诉人指控杨某构成盗窃罪，一审法院也以盗窃罪进行宣判。但二审法院对此进行改判，认为杨某的行为属于职务侵占行为，但因涉案金额未达职务侵占罪的追诉标准，因此改判杨某不构成犯罪。后该案由四川省高院再审，维持二审判决。

在该案件中，检察院认为杨某作为运作员，其对货物处理无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，杨某利用因工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标等方便条件秘密窃取单位财物，不属于利用“职务便利”，而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。而二审法院及再审法院则认为：杨某作为顺X公司的工作人员，受顺X公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因涉案金额不达职务侵占罪的定罪起点，因此不以犯罪论处。

三、关于EMS内部员工盗窃邮寄黄金案

回到这一新闻中，鉴于目前官方的回复还仅限于“系内部员工盗窃、相关人员也已经按照公司规定进行调查处理”这一概括性回复，没有提及具体员工的职务身份、职务便利、具体的盗窃行为方式、是否报案等，以现有的信息尚不足以去评判该案可能涉嫌职务侵占罪或者盗窃罪。但该案件如果进入刑事程序，在行为定性上，一定是会考虑该员工到底利用的是“职务便利”还是“工作便利”，我们也可以对此新闻后续保持关注。

注释：

[1]在刑法学界通说中，利用职务便利窃取、骗取、占有单位财物的，为职务侵占罪，但也有学者对此持反对意见，例如张明楷教授认为：在职务侵占罪中，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才能成立职务侵占罪。完全可以将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处。 

[2] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】8号）。 

[3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2011】7号）。 

[4] 在2021年《刑法修正案（十一）》正式施行后，对“职务侵占罪”新增了“数额特别巨大”一档量刑标准。但截至目前，对于原来的100万元“数额巨大”的标准是否进行调整，还未出台明确规定。 

[5] 参见：《最高人民法院公报》 2009年第8期(总第154期)。

作者：冯笑