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关联交易遇上刑民交叉难题,企业应当如何应对?丨星瀚合规

2022-02-14
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处理舞弊行为时,如何应对关联交易问题一直都是难点。我们来看一则典型案例:B公司是A公司的供应商,合作三年来,交易金额达到2000多万,其中有600万的费用应在年底付清。但是,A公司的业务经理甲被举报,称供应商B公司实际是甲控制的公司,B公司的股东乙是甲的大学同学。甲在知悉公司启动调查程序后,提出辞职。

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从A公司的角度而言,通常会关注:业务经理甲的行为是不是构成刑事犯罪,如果构成,那么尚未支付的600万元是否就无需支付,已经支付款项中的损失能否由甲承担?换言之,存有问题的人员要承担责任、企业自身的损失要得到挽回,这是A公司的核心诉求,但在实践中,这样的诉求往往很难实现。

一、刑民交叉的关联交易难点颇多

继续以上述案情为例,关于甲是否构成犯罪,需要考虑:服务是否真实发生;服务价格是否合理;价格是否有市场标准,是否可以评估定性。关联交易并不等于必然的违法犯罪,甲的行为在现实中往往无法被认定为刑事犯罪。

如果刑事路径无法走通,民事手段能否维权呢?此时,A公司关切的问题是:(1)可否主张与B公司签订的合同无效?(2)可否因为经理甲存在关联交易行为,暂停支付剩余的600万元款项;(3)A公司能否要求甲进行赔偿?

在合同有效性的问题上,《民法典》第146条指出,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效;第153条指出,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效;违背公序良俗的民事法律行为无效;第154条,行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效,加之《民法典》第148、149、151条对合同可撤销情形的规定,大家发现,甲的关联交易行为作为A公司的内部事务,通常并不导致A公司和B公司之间签署的合同无效或可被撤销,因此,A公司依然要继续支付剩余的600万元。

至于对甲的责任追偿,A公司也很难实现。民商事案件讲究请求权基础,根据《公司法》的相关条款,在无其他特别约定的情况下,若行为人不是董监高,则无法追究其赔偿责任。

然而,即使甲构成刑事犯罪,最终的调查结果也表明确实是虚设中间环节,A公司大概率也依然要履行合同。一般情况下,员工并不能成为独立于公司以外的第三人,不能以通谋虚伪为理由主张合同无效。虽然在刑事立案后或可中止付款,但最终如无违约行为,合同仍需履行,企业往往要通过庭外和解以解决问题。

由此可见,刑民交叉的关联交易存在许多难点:

1.公司员工构成职务类犯罪,一般情况下难以直接否定公司合同效力、合同仍要履行;

2.公司缺乏外部反舞弊条款,刑事责任外,难以通过民事途径向交易相对方追偿;

3.公司缺乏内部反舞弊条款,刑事责任外,难以通过民事途径向内部责任方追偿。

二、常规的廉洁协议不必然发挥作用

也有企业会说,考虑到以上提到的种种难点问题,我们会要求签署《诚信廉洁协议》,但是,未经严谨设计的该类协议常常无法发挥企业期望的作用。

同样的,我们来看一则案例,在下图所示的关系里能很明显地看到:供货商的财务经理与采购方的钣金部副经理为夫妻关系。

需方和供方之间签署的《诚信廉洁协议》是这样规定的:

第二条 关联关系是指:“公司控股股东,实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致利益转移的其他关系”……

第三条第3项:

A.供方应按买方要求主动申报是否存在关联关系,不得发生关联交易行为。供方不得与买方员工或其亲属共同成立公司或允许买方员工或其亲属参股供方公司,使买方员工或其亲属从供方处获取不正当利益。

B.供方承诺在参加项目投标时,主动申报供方与参与投标的其他主体是是否存在关联关系……

第四条第3项:若供方及其业务人员未主动申报关联关系,则供方就向买方返还因未主动申报关联关系而获得的不正当利益,并一次性向买方支付自应申报未申报之日起至未主动申报行为被发现之日起的采购金额15%的违约金。

乍一看,双方确实是签订了协议,然而,当需方即该电子公司依据廉洁协议主张违约金时,法院并没有支持。法院认为供方即五金制品厂只有一个违约行为:没有如实披露夫妻关系,但是,这一行为并不符合《诚信廉洁协议》中的披露要求。

客观情况是,关联交易复杂,违法追责困难。依照一般的反舞弊条款,企业难以暂停公司付款义务;即使最终查实犯罪,通用反舞弊条款也难以涵盖复杂的关联交易情形;进而,通用反舞弊条款约定的违约责任也难以实现。而依照传统的《民法典》,企业并不能否定合同的效力,加之《公司法》对董监高以外的追偿存在限制;若要突破这一局面,实现追责的目的,需要扩展视野,上市公司监管规则、劳动合同法、反不正当竞争法等领域也应纳入思考范围。我们要做到面对多种形态的问题,进行分层次的处理。

三、应对舞弊行为关联交易的优化方案

依据我们的经验,企业关联交易反舞弊有两个重要目的:一,维护公司利益不受损;二,维护公司合规管理秩序。但同时也存在四个难题:查证难,止损难,保密难,配合难。

针对这一现状,最好的方式是建立企业关联交易反舞弊的内外结合机制:

在内部建立内控体系建设,签订协议,扩大规制的范围,约定清晰的损失赔偿计算方式;

在外部进行供应商管理,强化披露义务,进行二次披露,设定相对付款的先履行抗辩权,进行多层次的违约金设置——不仅需要约定金额,还要约定计算方法。

无论是内部还是外部的合同条款,都需要注意《民法典》第496条和497条对格式条款的相关的规定:要有提示说明义务,禁止不合理免除并加重对方责任。为此,以下三道防线必须提前设置:

第一,避免“订立合同时未与对方协商”的实质认定标准,体现协商过程。格式条款的核心特征在于订立合同时,提供业务文本一方未与相对方协商沟通。为显示合同订立过程中双方的平等协商地位,公司法务可以在与对方往来邮件中使用“根据双方之前多次沟通的结果,拟定如下模板……”等表述,或者在其他沟通渠道中注意留痕,以表明相对方就拟定的条款享有磋商余地。

第二,扩大提示和说明义务范围,避免条款不能成为合同的内容。与《合同法》第39条相比,《民法典》第496条新增“与对方有重大利害关系的条款”规定,将提示和说明义务的范围进一步扩张。根据不同的合同性质,付款期限、违约责任、管辖约定等条款都有可能成为“重大利害关系条款”。

第三,对合同的背景、行业的商业逻辑、隐含的商业优待做充分的阐述,证明格式条款内容的合理性。当格式条款成为合同内容的一部分,也并不意味着该条款必然有效,还有可能被认定为“不合理地减轻己方责任,加重相对方义务”而导致条款无效。换句话说,若该格式条款“减轻己方责任、加重相对方义务”的约定具备合理性,则该条款有效。

我最后总结一下,最重要的事情是:预防和救助。

公权力资源有限,自我救济很关键;而自我救济最好的途径便是事先预防,设定高额的惩罚金事后救济,这才是至关重要的事情。

「本文根据卫新律师在2021企业内控与反舞弊第三届行业峰会分享内容整理而成」