本文将重点关注此类条款在实践中可能面临的诸如调查取证、格式条款以及违约金调整等司法实务问题。
配合调查取证条款
近年来，采购商以供应商违反“反商业贿赂条款”为由，请求法院判决供应商支付违约金的案件数量有明显的增长趋势。这意味着此类条款在商业舞弊案件中为保护合同守约方利益正发挥积极作用。然而，实践中“举证难”是此类案件重大难点：约有70%案件中的采购商不能完成举证责任，导致法院不予支持其请求。因此，诉前的调查取证工作无疑是重中之重。在合同中对供应商在反舞弊调查取证过程中的配合义务进行有效约定，是反舞弊条款最终实现的前置设定。
调查取证按照对象不同可以分为两种：对内调查及对外调查。对内即对采购商自己员工进行取证，属于对于员工管理权应有之意。关于其中诸多注意事项，星瀚专业的调查取证团队曾推出过许多专业文章：如《企业反舞弊内部调查时，应当关注的证据固定问题》。对外即对供应商及其员工的调查取证，通常只能通过合同条款加以约定。
当采购商较为强势时，可以在采购合同中约定采购商的调查/审核权。该调查内容基本与简化版的尽职调查相类似，采购商可以自行或委托第三方对供应商的员工进行约谈、调取供应商的合作资料、对供应商的财务情况/银行流水进行审核。例如TELEFÓNICA在其《采购条款》作出如下约定：
20.1 Supplier shall, subject to agreeing confidentiality terms substantially similar to those in an Agreement, permit Telefónica (and its agents) to inspect, review, verify and take copies of any associated records and documentation in the control or possession of Supplier relating to the provision of the Deliverables for the purpose of auditing the work provided for under an Agreement. Telefónica shall provide 30 days’ written notice to the Supplier prior to conducting an audit. Telefonica shall have the right to audit the Supplier once in any 12 month period, unless otherwise required by law, regulation or an investigation.[1]
当采购商处于弱势地位时，很难说服供应商接受此类条款。即便供应商接受，通常此类条款会表现为笼统的举报义务及配合检查义务。如Johnson Electric在其《供应商条款》第37条作出如下约定：
……Buyer shall have the right to audit all of Seller’s pertinent books and records in order to verify compliance with these terms and conditions.[2]
然而，即便供应商合同中约定了此类条款，该条款仍可能是威慑力大过实际作用。我们认为，此类条款最大的问题在于具体条款不明确、执行成本高。通常审核费用应当由采购商承担（有时会约定在发现商业不端行为时，供应商应承担部分费用），在商业社会运作过程中，这种审核行为对于供应商关系可能是一种破坏，在审核过程中可能会引起争端。
我们建议，完善的配合调查条款应有以下设置：
1、明确调查启动的情形；
2、明确调查主体，涉及第三方主体的，明确第三方主体或选定方式；
3、明确调查措施、调查范围和保密义务；
4、明确若供应商拒绝配合调查义务的，将构成采购方的先履行抗辩权；
5、区分供应商员工与供应商主体，优化条款的合理性。
避免格式条款无效
根据《民法典》第四百九十六条第一款及《合同法》第三十九条第二款的定义，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而供应商条款，尤其是反舞弊条款极易被认定为格式条款，有可能在司法审判中被否定效力。
此时，若沿用《合同法》第三十九条及《合同法解释（二）》第六条规定，实践中可以通过加粗、下划线、斜体或者签署特别声明等方式从而避免格式条款无效的问题。常见的特殊声明如下：
特别提示：本合同的所有条款已由甲方向乙方作出相应的说明，乙方确认对本合同条款的理解与甲方完全一致。同时，甲方已提请乙方特别注意有关免除或限制甲方责任、甲方单方拥有某些权力、增加乙方责任或限制乙方权利的条款，并对其做全面、准确的理解。
以上应对方式仅针对现行《合同法》及《民法总则》的规定。但随着《民法典》的颁布，《民法典》第四百九十六条第二款为格式条款效力问题提供了两个新的思考维度：（1）反舞弊条款是否属于与供应商有重大利害关系的条款？（2）反舞弊条款是否会不合理的造成供应商的权利限制或责任负担？
对于维度一，反舞弊条款显然属于与供应商有重大利害关系的条款。反舞弊条款虽然未必会明确责任承担主体，但是在实践中通常为采购商要求供应商就禁止员工商业贿赂作出承诺并就违约行为承担违约责任。而从违约金角度考虑，通常约定数额等同于双方一年内合同交易金额总和（或为一定比例，具体数额在几十万至上百万不等），对于交易中的任意一方均应属于“重大利害关系”。
若此时采购商“未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，”供应商有权“主张该条款不成为合同的内容”，即非合同组成部分，对于供应商则无约束力。然而我们认为，此种情况可以沿用现有提示注意的方式加以应对。
对于维度二，反舞弊条款当然存在其合理性。司法解释尚未明确何为“不合理”，学理上一般审查原则为“不合理的不利益”。我们可以从以下几个方面试做分析：第一，从商业社会运行角度，反舞弊对于商业社会稳定运行具有积极意义。商业贿赂并不属于市场主体的权利，而反舞弊属于市场主体应有的义务。第二，从保护交易角度，反舞弊可以维持交易稳定性，增进交易双方信赖，避免后续相关争议。第三，从企业内控角度，反舞弊属于供应商企业内控应有之意，相较于采购商，供应商更有可能对其员工进行有效管理。第四，从现实谈判（或价格合理性）角度，双方在谈判过程中，供应商更有动力、更有可能计算这一部分管理成本并纳入报价之中，使得这一部分义务在合同对价中得到体现。
对于此种情况，我们认为可以（1）通过在鉴于条款或供应商手册/培训加以强调以及（2）在交易价格或其他条款作出明确优待等方式突出反舞弊条款的合理性。
如果能够满足以上要求，目前法院通常不会直接认定反舞弊条款无效。但是这并非意味着法院会完全依照条款来判决执行。
约定违约金被调整
合同中已经约定的违约金被法院进行调整，大幅度降低，是此类案件中出现频率最高的影响合同目的实现的情形。据星瀚内控和反舞弊研究中心统计，在得到法院支持的案件中，约有40%案件的违约金被法院以各种理由加以调整。而最终支持的违约金数额与交易总额、行贿数额以及损失数额均呈现明显的正相关关系。但是，违约金通常会维持在几十万左右（上下有所浮动）。违约金超过一百万的案件则极少，基本集中于大型的建设工程施工合同中（合同标的在千万级别）。
如在深圳市晋某通科技有限公司、南昌欧某光电技术有限公司买卖合同纠纷案（(2017)赣01民终985号）中，当事人约定的反舞弊违约金数额为“前一年度与欧某光电公司交易总额”。根据计算，交易总额应为人民币4,116,933.19元。而南昌市中院则根据实际损失，将违约金酌定为988,063.97元（占前一年度交易总额的24%）。
违约金调整通常适用《合同法》第一百一十四条、《合同法解释（二）》第二十七至第二十九条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，法院可以在当事人的请求下以损失（包含实际损失及预期利益损失）为衡量标准对约定违约金进行调整。而实践中部分法院有仅以实际损失为衡量标准的倾向，需要特别注意。
针对以上情况，我们建议反舞弊条款中对违约金条款应当高度重视，充分筹划，可以通过以下方式实现较高的违约金目标：
（1）实践中将违约金约定为一年度双方交易总额的20%-40%比较容易得到法院的支持，可根据舞弊情形、恶劣程度、案发后纠正等因素设计多层次的违约金；
（2）扩大受损方的损失范围，将交易机会损失、产品更换设计等损失、反舞弊前期调查费用、预防费用、外部影响消除费用以及行政管理费用（如内部教育、内部警示等费用）等纳入损失范围；
（3）更多的约定适用仲裁。
以上内容简单介绍了反舞弊条款在“变现”过程中面临的三个难题，无论是举证责任上的调查取证问题，又或是涉及实体审判的格式条款以及违约金调整问题，无不影响着最终采购商合法权益的实现。对于以上文本的细节，仍需要律师根据企业具体情况进行专项设计和拟定。
[1] 该合同文本来源于https://www.telefonica.com/en/web/about_telefonica/suppliers/supplier-policies
[2] 该合同文本来源于https://www.johnsonelectric.com/en/company/supplier-information/supplier-terms-and-conditions
作者：卫新、徐元昊
