通常情况下，供应商作为服务或产品的提供者，在与采购商的合同中处于乙方的地位，一定程度上处于“被选择”的地位。这意味着相较于甲方，供应商更有动力寻求交易机会。有些供应商通过提高服务品质、产品质量扩大市场机会、与采购方建立稳定合作，而有些供应商则选择通过舞弊手段实现目的。根据《内部员工舞弊，供应商的合同一定无效吗？》一文的分析，企业发现内部员工舞弊，但已签订的供应商合同并不当然无效，仍然面临舞弊项目继续履行的尴尬境地。

因此，有效的企业内控，必须预先将反舞弊植入供应商管理流程中，本文将重点讨论企业供应商管理制度中的供应商识别、供应商内控条款类型以及反商业贿赂条款的基本结构。

供应商管理基础：识别你的供应商

作为甲方的采购商，有动力、也有能力对合作的供应商进行管理。优秀的供应商管理可以实现企业降低成本、扩大利润的要求[i]，而供应商管理制度失灵也会对企业造成损失。在实践中，由于管理成本以及谈判能力的差别，采购方并非在任何场合均处于优势管理地位。因此，供应商管理的基础是拥有一套供应商识别的基本思路。在明确供应商的不同类型之后，才能选择合适类型的供应商合同条款、引入有区别的反舞弊管理模式。

01 供应商识别

首先，对于客户指定供应商，企业往往处在被动地位，因而不在本次讨论之列。

其次，对于处于不同竞争程度市场中的供应商，理应采取不同的管理思路。市场竞争程度不仅需要考虑供应商数量、可替代产品数量，还需要综合考虑供应商的产品对于项目的重要性、更换供应商的成本等因素。常见的对于“非充分竞争市场”的定义如下：

有下列情况之一的，属于“非充分竞争市场”定义：

1. 该市场中不存在可（完全）替代、同类型其他供应商的；或

2. 该市场中存在可替代、同类型其他供应商，但是同时满足下列一项或多项条件的：

a. 一个项目周期内对于该供应商提供的产品或服务依赖程度较高的；

b. 更换该供应商会对公司产品的产量、销量、质量等产生重大影响的；

c. 更换该供应商会对公司造成重大损失或者导致其他重大法律风险的；或

d. 其他限制更换该供应商可行性的情况。

3. 其他由【决策机关】认定的属于“未充分竞争市场”的供应商。

1）非充分竞争市场

在非充分竞争市场语境下，供应商可以进一步细分为瓶颈供应商以及战略供应商。

瓶颈供应商是指，因掌握某项核心科技或企业没有相应的谈判能力，导致企业无从选择、基本丧失更换可能性的供应商。如手机中SAW滤波器或功率放大器等部件，虽然市场中存在复数供应商，但是因为性能指标差异较大或者其他原因而事实上难以替代。

战略供应商是指，在有限周期内（通常是一个项目周期内），企业虽然存在选择可能性，但是替代成本过高的供应商。如某个项目所在地区仅有几家供应商，更换后可能导致项目延期（承担违约责任）或者支付巨额运输成本的情况。

2）充分竞争市场

在充分竞争市场中，供应商同样可以进一步细分为优质供应商以及不良供应商（实践中也有不同命名方式，如优选供应商、可淘汰供应商等）。

优质供应商是指，在经过一定的考察期（如有）以后，在企业综合产品质量、服务质量、合作态度、交货速度、合作效率等因素的评价中获得较高成绩（通常而言会有一份评价清单/评分表格/Checklist）、值得建立长期、稳定合作关系的供应商。

不良供应商是指，在上述考察中获得评价较低、不值得企业建立稳定合作关系的供应商。面对此类供应商，企业可以根据具体情况选择消极淘汰或者积极淘汰。所谓消极淘汰，即企业在现有合同结束后不再开展新的合作。所谓积极淘汰，即企业积极转移或终止现有合同，但是企业需要确保在合同终止后仍拥有稳定的供货渠道。

02 供应商识别的动态更新

供应商管理是一个长期、动态的过程：随着合作的深入、企业的发展以及市场、技术的发展，供应商也会发生一定的变化，战略供应商可能会降级为优质供应商，某些不良供应商可能因科技发展而一跃成为瓶颈供应商。这要求企业在合作过程中，定期对供应商进行考核与再评价，以实现对于供应商的动态监管与长期有效合作。

关键点一：初步识别

对于新接触的供应商，企业应根据供应商提供或者市场部主动获取的信息，对供应商进行初步识别，划分为瓶颈供应商、战略供应商或者待考察供应商。必要时，企业应当形成供应商名录以及信息库。

关键点二：供应商初查

在经过一段时期的合作及考察后，企业对于待考察供应商会有一定的了解及评价，可以在考察期或当前合作项目结束后，根据考察结果将其划分为优质供应商与不良供应商。需要强调的是，供应商的评价并非一成不变，优质供应商也可能因为种种问题而重新成为待考察供应商。

关键点三：定期再考察

企业可以根据目前项目周期与对行业发展的判断确定定期考察的频率以及主要内容（市场出现重大变化或发生重大事件时可以开展临时考核），并据此重新评估双方合作关系。根据评价结果，企业可以重新确定合作方式、对供应商合作地位进行适当调整。

供应商内控管理条款的三种模式

供应商制度本身并不当然具有法律效力，企业也并不能随心所欲的处置供应商。即便企业充分制定相应的《供应商行为准则》，最终也需要通过合同中的供应商条款来落实。

01 供应商内控管理条款的表现形式

常见的供应商条款有三种形式：合同附随条款、专项补充协议以及《供应商行为准则》。

第一种，合同附随条款：通常以“合规条款（Compliance Clause）”的形式出现，约定供应商应当承诺其在履行合同过程中应当符合所在地关于环境保护、劳工保护、商业贿赂等领域的法律。这种条款可能是笼统的，也可能是针对不同关心的领域专门进行约定。如《飞利浦通用采购条款》第十五条对于供应商“遵守法律”的义务作出约定[ii]：

在《飞利浦通用采购条款》的第十六条、第十七条及第十八条分别就数据合规、出口管制合规、海关合规作出专门的约定。[iii]

第二种，专项补充协议：比较常见的是在合同外另行就企业关注要点签署补充协议。如企业与供应商专门就反商业贿赂问题专门签署《廉洁协议书》或者《反商业贿赂协议书》。

第三种，《供应商行为准则》：在合同中约定公司出具《供应商手册》或者《供应商行为准则》的内容将成为双方签署合同的组成部分。例如BorgWarner在其《通用采购条款》第21条中特别约定其“供应商行为准则和博格华纳供应商手册均作为本采购订单的组成部分附于此处，并对卖方具有约束力。”[iv]

02 供应商内控管理条款的关注范围

在供应商条款中，有两大核心问题，受到中外企业的格外关注：（商业）贿赂与关联交易（利益冲突）。其中，商业贿赂则是内地企业关注的重中之重。下文将结合反商业贿赂条款的一般内容，简单介绍供应商条款的应用。

此外，企业在供应商条款中会着重关注以下问题：

第一，知识产权/商业秘密问题：主要涉及防止企业商业秘密泄露，或者避免企业因使用/销售供应商提供的侵权产品而最终承担责任等事项。

第二，信息安全问题：尤其在欧洲出台《欧洲通用数据保护条例》（The General Data Protection Regulation）后，国际企业尤其注重这方面的管理。而中国也计划于2020年制定《个人信息保护法》以及《数据安全法》。可以预见，这一领域也将会成为国内供应商管理的重要组成。

第三，反垄断/反不正当竞争问题：目的在于避免企业因供应商的不正当竞争行为而被牵连。

此外，国际大型企业在供应商条款中还会涉及诸如劳工保护问题、环境保护问题、危险物质使用、产品成分限制、反洗钱、反恐怖主义、反商业欺诈等内容，在此略过不表。

反商业贿赂条款的基本结构

反商业贿赂条款是实践中除质量控制条款外较为广泛使用的供应商条款，下文将介绍其具体应用。

01 反商业贿赂条款的基本结构

实践中常见的反商业贿赂条款往往由三个部分构成：第一，行为界定部分，即如何认定商业贿赂行为；第二，违约责任部分，即供应商发生商业贿赂行为后企业有何种处置权利；第三，实现反商业贿赂目标的其他补充承诺/义务，常见的如协助义务、举报义务等。我们认为，只有三者有机结合才能保证此种条款在必要时发挥预设的功能。

（1）商业贿赂行为界定方式

第一，定义型，如约定“本合同所指的‘商业贿赂’是指乙方为获取与甲方的合用及合作的利益，而由乙方或乙方人员给予甲方员工及其近亲属的一切精神上及物质上直接或间接的利益（本合同约定的例外情形除外），包括各种形式的金钱利益和非金钱利益。本款所称‘甲方员工’包括并不限于……”

第二，列举型或反向列举型，如约定“双方协商一致，如无特殊情况，以下行为一般认定属于本协议项下约定的‘商业贿赂’行为：（i）供应商为采购商相关员工报销应由其个人支付费用、累计人民币200元以上的……双方协商一致，如无特殊情况，以下行为一般认定不属于本协议项下约定的‘商业贿赂’行为……”

第三，法条指引型，如约定“遵守所有与反贿赂和反腐败相关的适用法律、法规和制裁，包括但不限于美国《反海外腐败法》、英国《反贿赂法（2010 年）》以及中国《刑法》《反不正当竞争法》等与贿赂相关的法律规定……”但是此种类型的规定可能因法律本身的局限性而不能满足企业保护自身权利的需求。

实践中通常综合上述方式进行综合界定，这也是在一般情况下比较合理的方式。如三井金属特种陶瓷（苏州）有限公司在其《廉政协议书》作出如下约定可供参考[v]：

（2）违约责任条款的主要形式

违约责任除笼统的“解除合同并赔偿损失”外，具体还有两种常见的约定方式：

第一种，设立诸如“商业道德保证金”的规定，并约定企业在供应商存在商业贿赂行为时没收该保证金。该保证金的具体数额在10万至20万不等。

第二种，按照一定基数（常见为双方1年内交易总额）计算违约金，通常为合同交易款的30%-50%。实践中也存在约定双方1年内交易总额（约100万）作为违约金并得到法院支持的情况（(2018)粤20民终705号）。但实践中大量案件的违约金或多或少会受到法院的调整。

实践中则常常采用以违约金为原则、以损害赔偿为补充的方式对违约责任进行约定，如“乙方需向甲方支付违约金，违约金数额等于双方本次合作项目中合同约定价款总额的50%。若违约金数额不足以弥补甲方损失的，乙方应额外就不足部分向甲方赔偿。”这也是我们认为比较合理的约定方式。

（3）实现反商业贿赂目标的其他补充承诺/义务

相关义务主要有三类：

第一，举报义务：顾名思义，在发现企业员工有索贿行为或者其他供应商存在商业贿赂行为时，掌握相关线索或材料的供应商有义务向企业相关部门进行举报，此种义务较为常见。

第二，制度建设与学习教育义务：如要求供应商应当按照相关法律以及公认会计准则保持完整的财务记录并制定有效的《反腐败合规政策》、内控措施。有时企业会要求供应商应对其高管及员工定期进行培训。

第三，配合调查义务：一般而言此类约定比较模糊，企业对于供应商的调查权在法律上也存在一定的争议。但是实践中也出现有所谓的“企业审核条款（Vendor Auditing Clause）”。该条款不同于“收货检查条款（Inspection & Acceptance Clause）”，常常表现为企业派出第一方或第三方的团队对供应商进行驻场审核。一般这种审核更关注的是供应商的产品质量以及工艺流程，在目前也有通过员工访谈、账目审核等方式调查商业贿赂线索的做法。

虽然这些内容未必存在于合同的同一条款、甚至同一合同中，但是能够在一定程度上辅助、保证反商业贿赂目的实现。我们认为，企业可以根据谈判能力的高低，适当调整供应商应当承担的补充义务，一般而言举报义务以及笼统的配合义务是比较容易得到供应商同意的，其他具体义务可能需要企业根据实际情况进行专门约定。在实践中，关于商业贿赂乃至刑事犯罪的线索搜集以及证据固定则需要有专业团队的技术支持。

02 针对不同类型供应商，如何适用反商业贿赂条款

虽然随着企业谈判能力、谈判地位的不同，条款形式也会受到一定的影响。但是反贿赂条款的基本结构应当争取在合同中得到保证，以充分保障企业合法权益。

（1）非充分竞争市场

非充分竞争市场中的供应商，由于供应商方在交易中更为主动，掌握谈判话语权，企业一般很难按预期开展供应商管理制度。最终可能是采用由对方拟定、提供的合同版本。此时，企业更关注商业问题，如供货数量以及供货稳定性。