竞业限制起源于公司法，最初是为了避免董事、高级管理人员利用其优势地位为自己谋取不正当利益进而损害公司利益，随着时代的发展，其他员工也往往掌握公司大量的经营信息、技术信息等核心商业秘密。如果放任员工携上述商业秘密前往其他经营类似业务的公司任职，势必对原公司造成极大损害。因此，《劳动合同法》对承担竞业限制义务的主体进行扩大，规定公司可与“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”签订竞业限制协议。

实践中公司在与员工约定竞业限制的范围时，主要面临两个难题，一是如何确定主体，一方面并非所有员工都有责任承担竞业限制义务，另一方面，一味地对所有员工进行竞业限制，也极大增加了公司的经营成本且效果不佳；二是如何确定竞业限制的范围，约定范围过小无法达到保护公司的目的，约定范围过大又可能被法院认定为侵害员工自主择业的权利，进而导致竞业限制协议无效。本文将结合实操案例为大家分析，公司如何优化竞业限制条款。

一、哪些员工能成为竞业限制的主体

根据《劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的主体主要为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。

“高级管理人员”，一般可参照《公司法》第二百一十六条进行确定，即公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，在司法实践中争议较小。

“高级技术人员”，由于相关法律并未对其进行约定，需要从双方签署的《劳动合同》中约定的岗位性质、员工的实际工作内容等方面综合判断。例如在（2020）苏0106民初4708号一案中，双方在《劳动合同》中约定员工的工作岗位为教师岗，工作内容为按照教学计划进行教学；公司曾在《绩效确认单》确认员工的级别为“高4级”。法院经审理查明，员工的工作内容为评估儿童的口腔情况并据此制定康复计划，属于依靠自身知识从事工作，并没有接触到公司的核心技术，仅凭“绩效确认单”难以认定员工为公司的核心技术人员。法院因此认为员工不应承担竞业限制义务。

“其他负有保密义务的人员”作为兜底条款，在具体适用时一般需要公司对员工存在保密义务及应当保密的内容进行举证。例如在（2021）湘0111民初382号一案中，刘某某担任某教育科技有限公司的教师职位，双方签订《劳动合同》并明确约定公司的商业秘密含“讲义档案、随课资料、试题资料、教学音像制品资料、教学咨询”，以及刘某某工作期间知悉原告商业秘密、对原告负有保密义务。法院最终认为刘某某系其他负有保密义务的人员，应当承担竞业限制义务。

二、竞业限制的范围

根据《劳动合同法》第二十四条第二款之规定，竞业限制的人员不得加入与本公司有竞争关系的其他公司或自身不得从事与本公司有竞争关系的业务。在实际操作中，公司往往从如下几个方面会对上述范围进行扩大。

（一）将关联公司也纳入竞业限制范围之内

公司与关联公司之间的联系十分紧密，通常在本公司内举足轻重的员工，对关联公司的经营模式、核心技术等商业秘密也是了如指掌。故而公司在与员工签订竞业限制协议时，往往也约定员工不得从事与关联公司有竞争关系的业务。此外，为了防止员工恶意逃避竞业限制义务，与有竞争关系的公司之关联方签订劳动合同而实质为有竞争关系的公司工作，竞业限制协议里也会约定员工不得前往有竞争关系的公司之关联公司任职。

司法实践中法院一般对此种扩大持认可态度，认为竞业限制的范围主要由双方约定，应当遵循意思自治原则，但同时也有例外，在（2020）粤03民终4998号一案中，法院认为双方约定的竞业限制范围包括了与公司及其关联公司有竞争关系的公司及其关联公司，但公司关联公司的具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，该约定范围有失公平合理。由此可见，即便竞业限制的范围由公司与员工自主约定，但也不能过于宽泛，否则仍旧存在被法院认定为无效的可能。

（二）将员工的近亲属也纳入竞业限制范围之内

司法实践中很多员工为了逃避竞业限制义务，会借助他人（近亲属）名义参与或开展与公司有竞争关系的义务，故而很多竞业限制协议里也约定员工的近亲属不得从事竞业限制行为。针对此种情况，法院一般倾向于认定约定有效，但是对公司的举证提出了更高的要求。在（2018）京0112民初27850号一案中，员工离职后，其妻成立两家公司，两家公司的经营范围与原公司关联公司的经营范围基本一致。法院认为夫妻婚姻关系存续期间，夫妻一方进行投资、收益的行为，一般可以推定另一方参与投资经营行为，进而认定员工违反竞业限制约定。但是在类似的（2020）浙0110民初4429号一案中，法院认为公司并未提供证据证明员工实际上是借用配偶的名义参与公司的设立和经营，因此公司以员工配偶的行为违约为由要求员工承担竞业限制违约责任的主张，不予支持。

（三）以穷尽列举的方式，将某一领域内所有的公司纳入竞业限制范围之内

很多大型公司及其关联公司（特别是大型互联网公司）经营的业务横跨多个行业，各大公司经营的业务高度重合。这些公司在设计竞业限制条款时往往将自身领域内现有的及潜在的竞争对手全部纳入竞业限制范围。在（2018）京0108民初62860号一案中，字XXXX公司向员工张某某发送《竞业限制开始通知书》，其中以列举方式规定张某某不得加入、从事近乎所有的互联网公司与互联网业务，包括阿XXX公司。后张某某加入A公司，而A公司与阿XXX公司存在关联关系。张某某主张字XXX公司《竞业限制开始通知书》所载的竞业限制范围过大，剥夺了劳动者自主择业的权利。但最后法院仍旧认为上述竞业限制范围并未扩大，进而认为张某某违反了竞业限制义务。

三、如何认定两家公司是否存在竞争关系

（一）竞业限制协议中有无具体列明，两家公司登记的经营范围有无重合

一般来说，在公司与员工就两家公司存在竞争关系争议不大的情况下，若新公司是竞业限制协议中明确列出的竞争对手或两家公司登记的经营范围有所重合，法院通常会直接认定两者存在竞争关系。

（二）对公司开展的实质业务进行审查

若是两家公司对是否存在竞争关系存在较大争议，法院会在比较两家经营范围的基础上对公司实质性开展的业务进行审查，判断是否有重合。在(2021)苏05民终2131号一案中，原公司的经营范围与新公司的经营范围有部分重合，而后法院查明原公司的吸尘器产品畅销国内外市场，而新公司在天猫、京东网站上宣传的商品包括无线吸尘器、吹风机、电机。最后，法院又根据新公司的工商档案信息、公证书以及发明专利申请书以及关联案件的结果，认定新公司同样从事从事吸尘器、电机的研发、生产和销售业务，最终认定两者系具有竞争关系的企业。

（三）经营范围有所重合但争议较大时，最终以实际开展的业务为准

《企业经营范围登记管理规定》第三条规定，申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请。很多公司在登记营业范围时，出于长远的商业考虑，往往选择多种类别同时进行登记，其中很多经营范围公司并未实际开展。如果全部以登记的经营范围来进行竞业限制，必然会侵犯劳动者的自主择业权。在(2017)浙02民终407号一案中，虽然员工在原公司离职后所去的新公司与原公司营业执照登记的经营范围有所重合，但法院认为，工商登记的业务是企业可从事的业务，但并不一定是实际从事的业务。因此，在认定违反竞业限制约定方面，除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。原公司未提供证据证明实际经营的业务与新公司实际经营的业务相同或相近，员工在新公司任职并不违反竞业限制的约定。

四、律师建议

公司在与员工签订《劳动合同》与《竞业限制协议》时，如果员工为“高级管理人员”及“高级技术人员”的，最好在上述合同中明确员工的工作岗位及工作内容。如果定性为“高级管理人员”，一般需要符合《公司法》或公司章程的相关规定，如果定性为“高级技术人员”，则需要将员工从事的技术工作内容与公司的核心技术相关联。如果定性为“其他负有保密义务人员”的，最好在合同中明确因员工的工作能够接触到公司具体何种商业秘密。上述措施能够有效地防止诉讼过程中员工否认自身属于“高级管理人员”、“高级技术人员”，或抗辩自身在工作中并未接触到公司的商业秘密。

公司如果将自身关联公司纳入竞业限制范围的，最好对关联公司的具体名称作出列举以明确范围；公司可以同时约定员工的近亲属亦不得从事竞业限制的行为，从而避免员工借助他人名义实际从事有竞争关系的业务。

在诉前的公司管理筹划或已经进入诉讼时，公司应当根据举证难度，合理确定履行竞业限制义务的员工的身份。例如，教育机构中的老师不可避免地掌握大量核心教案与客户需求信息，对其进行竞业限制很有必要。若是主张老师为“高级管理人员”或“高级技术人员”，举证难度较大，而主张老师为“其他负有保密义务的人员”，难度明显降低。

综上，公司做好竞业限制的事先设计和优化，往往能在一定程度上降低发生竞业限制的风险，也事先为诉讼活动做好筹划。若员工实际违反竞业限制义务的，建议公司在律师指导下审慎设计和实施取证方案，从而为诉讼活动做好准备。

作者：徐沁芳、赵昕