预约合同是指双方当事人为了在将来一定期限内缔结本约而达成的合意。预约虽然发生于本约的缔结过程中，但是属于独立于本约之外的契约，与本约的成立与否并无必然联系。预约合同与本约最主要的区别在于，预约合同尚未具备本约的完备条件，无法通过强制履行来实现本约的义务。本文结合《民法典》以及相关司法案例，对于预约合同的识别和有关预约合同的违约救济进行分析总结。
一、民法典扩大预约合同适用范围：不再局限于买卖合同场合
在《民法典》正式实施以前，关于预约合同的法律规制主要由最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第二条进行调整。该条规定是司法实践处理预约合同违约责任的主要裁判依据。
《买卖合同司法解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
伴随着民法典的颁布及实施，《民法典合同编》第四百九十五条在原法律规范的基础上对于“预约合同”的规范内容进行了调整。
《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
首先，从条文内容来看，其基本延续了《买卖合同司法解释》第二条的规定，只对部分内容有所删改。具体而言，一是典型预约合同的列举删除了“备忘录”一项，二是删除了守约方“要求解除预约合同并主张损害赔偿”的表述。笔者认为，删去后段关于解除和损害赔偿的表述，体现了立法的严谨性，并非是对预约合同解除的否认。预约合同既是独立的合同类型，发挥民法典之体系效应，当事人解除权的发生及其法律后果即可适用合同编关于合同解除的一般规定。
其次，从编纂体系来看，“预约合同”规定在《民法典》的第四百九十五条，位于合同编的通则部分。据此，“预约合同”由买卖合同的特别规定拓展至合同的一般规定，其适用范围得以扩大，成为一项独立的合同类型。这一重大变动意味着，所有场合的本约在缔结过程中都有可能形成预约合同。例如，投融资项目中的投资意向书（TS）、重大体育赛事活动的备忘录、重大项目磋商阶段的框架协议等，各方当事人或是出于固定交易机会、又或是为巩固阶段性谈判成果的目的而订立的协议，都会被认定为是“预约合同”而适用《民法典》预约合同的相关规定。
二、预约合同的识别：从合同实质内容到预约意思表示的转变
本次《民法典》的制定，虽承认预约合同为独立合同类型，但对于预约合同领域尚有争议的问题仍未作出回应。因此，有必要从实务案例出发，对现有的司法实践状况做出梳理。
针对预约合同的识别问题，主要是预约合同与本约合同的区分，最高法院在出台的司法解释及相关司法判例中表达过不同观点。
（一）以本约为标准的反向识别逻辑
在过去很长一段时间内，最高院在预约与本约的认定标准上采合同必备要件的判断标准。根据原《合同法》第12条、《合同法司法解释（二）》第1条的规定，认为具备当事人名称、标的、数量等合同必备条款的文本即构成本约，反之缺乏上述条款内容的，则构成预约合同。
在《最高人民法院公报》2012年第11期刊载的“张励诉徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，最高人民法院认为：
“判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。”
法院采用以本约为标准的反向识别逻辑，从协议文本的外观形式出发，确立了相对客观明确的识别标准，在司法实践裁判中具有广泛的可操作性。
（二）向意思表示识别标准的转化
随着理论研究的深入和司法实践的经验积累，最高法院的识别标准也在发生变化。近两年的判决中，最高法院已普遍采取意思表示的判断标准——只要当事人在协议文本中表达出“未来还将订立正式合同”的意向，即可认定为预约合同。
例如，承德宽广超市集团有限公司、华时金服项目管理有限公司房屋买卖合同纠纷再审案（案号：（2019）最高法民申3595号），双方签订的《房屋买卖合同》第4.1条约定：“……取得《商品房预售许可证》后，甲方（中泰公司）应立即与乙方（宽广集团公司）签订正式《商品房预售／买卖合同》，面积以经过房产相关部门测量为准。《商品房预售／买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方支付至总房款的30%……”
乙方（宽广集团公司）主张该合同为正式合同，理由在于（1）合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而非预约买卖的意思表示；（2）合同对价格、面积、价款支付、房屋交付的约定都是明确的，具备可履行性；（3）关于另行签订《商品房预售／买卖合同》的约定只是完善备案手续，而非形成买卖合同法律关系的需要。
甲方（中泰公司）主张该合同为预约合同，理由在于（1）合同签订时，案涉标的物正在建设中，未取得《商品房预售许可证》，不能签订本合同；（2）正式合同签订后，宽广集团公司才履行付款义务，其交付的定金才能转为购房款，不具有可履行性。
对此，最高人民法院认为，“判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。”
从上述案例可以看出，最高院以“当事人是否有将来订立本约的意思”作为判断预约合同和本约合同的根本标准，合同基本内容的完善程度不再是区分预约和本约的决定性因素。
最高院的这一观点也与当前学说理论的观点相符。理论上认为，当事人订立预约的原因主要有两种：一是存在某些事实上或者法律上的障碍，使得本约的订立存在障碍。例如，合同性质属实践合同、有待机关批准的合同、有待第三方追认的合同或者仍需完善形式要求的合同。换言之，预约是缔约双方被动妥协的缔约选择，缔结本约的条件尚未成熟，只能就已经能达成的内容先予确认；二是当事人在协商和谈判过程中，为巩固阶段性的谈判成果，而达成的磋商性预约合同。该类预约合同可能具备部分合同必备条款，但尚未达到本约的完备程度。
出于订立预约的不同原因，导致实践中预约合同的形态各异，差异很大，有的是框架协议，只有表达继续磋商并订立本约的意图，有的已具备本约必要内容，有的与本约相差无几，只是欠缺形式或其他程序要件的完善。但无论预约合同的具体内容如何呈现，双方当事人意欲在未来订立本约的意思表示始终贯穿其中。
我们认为，当前最高法院将意思表示标准作为预约与本约的识别标准具有合理性，充分考虑到实践中预约形态的复杂现状，也考虑到合同本身的可履行性。当事双方之所以约定在未来另行订立新的合同，是因为当下无论合同条款制定多完备，和正式合同总是存在一定差距，需要等待其他程序性要件的完成才能进入合同的履行。因此，正式合同的订立还需满足一定先决条件，而在此过程中，因时间变化，已经确立的合同条款仍有再次变更的可能性（若不允许变更，则与附条件生效的合同无异），法院既无权要求双方强制缔约，也不可能要求按预约的内容强制履行。我们认为，正是这种对于合同可履行性的考量，促成了法院在预约合同识别标准上裁判口径的转变。
三、预约合同的违约救济：排除强制履行请求权
预约合同的效力认定是讨论违约方是否需要承担违约责任的前提。预约合同的效力是指预约合同对缔约方的拘束内容，有观点认为预约合同对缔约方仅具有约束双方进行磋商的效力，只要双方善意诚信地磋商，即使没有最终达成本约，也不属于违约行为（善意磋商说）；也有观点认为，当事人缔结有效预约后，必须最终达成本约，否则即构成违约（强制缔约说）。
司法实践中，法院对于预约合同的效力也有不同理解。但绝大多数法院采强制缔约说的观点，认为依法有效的预约合同，对预约合同各方均有约束力，当事人负有订立本约的合同义务，当事人不履行订立本约之义务，即构成违约。诚信磋商行为仅在违约责任认定中作为一项考量因素加以判断。
有关预约合同的违约责任，学说理论和实务的争议主要集中于守约方能否请求强制缔约的问题。学理上，持肯定观点者认为，预约合同以订立本约为合同目的，对双方当事人有拘束力。守约方请求强制缔约，是违约责任承担方式中强制履行请求权的行使。持否定观点者认为，订立合同涉及当事人的意思自治，司法裁判不宜过度干预。并且，在合同已经履行不能的情形下，令当事人双方强制缔约已没有实际意义。
在“重庆薪环企业港投资有限公司、重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷案”中，针对违约责任承担问题，最高人民法院认为：
根据《买卖合同司法解释》第二条规定，预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。且根据该条规定，守约方请求违约方承担违约责任，亦不以其违反诚信磋商义务为前提条件。本案中，在双方未能最终签订正式的股权转让本约合同的情况下，薪环公司基于蓝光公司的违约行为，请求其承担违约责任具有事实和法律依据。
由此可见，最高院认为《买卖合同司法解释》第二条排除了“强制履行”的次给付请求权，将违约责任的承担方式限制在“赔偿损失”、“违约金与违约定金”和“解除清算”范围内。同时，最高院还强调了违约责任的认定不以违反诚信磋商义务为前提。
据此，我们认为，对《民法典合同编》第四百九十五条的规定应与《买卖合同司法解释》第二条作相同的理解。司法实践对于预约合同违约责任的认定仍会延续此前的裁判标准，即预约合同的违约责任承担方式，不同于本约合同，而将强制履行请求权排除在责任范围之外。
四、预约合同的风险应对方案
鉴于当前《民法典》的规定及司法裁判现状，预约合同一旦发生违约，守约方只能通过损害赔偿的方式来弥补交易机会损失。我们认为，守约方有必要在预约合同的违约责任进行筹划，规避实际损失难以界定的风险。因此，我们提出如下建议：
01 针对性的违约责任条款设计
对于仍需要满足一定程序性要件的合同，例如有待机关批准的合同、有待第三方追认的合同或者仍需完善形式要求的合同，可以针对该项程序性义务设置专门的违约责任，督促负责办理一方积极办理，达成本约订立条件。
02 设计结构化多层次的违约金
由于交易机会损失难以具体证明，建议提前约定具体金额的违约金，以规避损失难以界定的风险。对于违约金的设置，通常有固定金额违约金和比例违约金两种形式，亦可根据预约合同的具体内容约定一定的计算方式，为交易机会损失提供具体的、明确的对价标准。若预期可得利益损失的范围难以事先预估，建议采用固定金额和计算方式违约金相结合的方式，以两者中较高者为准。同时，尽量罗列更多可能涉及实际损失的名目、范围，以使司法机关在诉讼阶段对违约金进行酌减时，可以充分考量相关损失在合同缔结时相对方已经预见。
作者：卫新、周徐乐
