一、问题由来

近期，笔者在代理一起单船海事事故中的船东方与救助方协商提供担保放船问题时，将以往惯常的担保函措辞提供给救助方时，救助方在我们惯用的担保函措辞中，要求加入保证人要承担连带担保责任的措辞内容，并再三强调如果不加入连带担保的措辞，救助方不会接受担保人出具的放船保函，尽管因为救助费的具体金额在短时间内协商一致，双方通过签署和解协议的方式避免了放船担保函应当如何出具的冲突，但在救助方提出修改相应措辞后，笔者立即研究放船担保函措辞有关的法律争议问题，发现确有冲突之处。现将研究的主要内容进行分享。

二、冲突所在

（一）判例冲突

具体情况是，有法院认定不属于独立保函（天津海事法院和武汉海事法院），也有法院认定属于独立保函（上海海事法院和大连海事法院），存在冲突。

1、阿特拉斯科姆帕尼亚纳威拉有限公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司与中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司海上、通海水域货物运输合同纠纷案[案号：（2017）津民终130号]

（1）判决日期为2018年6月26日。

（2）该案中的担保函措辞是，经贵方及“JOHNMCARRAS”轮船舶所有人书面协议的或由有管辖权的法院或其上诉法院作出的生效判决书或由仲裁机构所作出的终局仲裁裁决所确定的“JOHNMCARRAS”轮船舶所有人向贵方支付的任何款项包括利息和费用。

（3）法院认定，人保上海分公司出具的放船担保函，不符合独立保函独立于基础合同的特性，因为当时民法典尚未出台，法院在认定不属于独立保函后，判令人保上海分公司和船公司承担连带担保责任。

（4）需要说明的是，人保上海公司在上诉理由中陈述保函应为独立保函，一审法院判决人保上海公司承担连带责任并无依据，加上对方当事人平安公司也表示，“本案起诉时《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“《独立保函问题规定》”）尚未出台，如果法院认为人保上海公司出具的《担保函》属于独立保函，同意将人保上海公司的责任剔除。”即便如此，法院最终仍然认定涉案保函不属于独立保函，判令人保上海公司承担连带担保责任。

2、中储粮镇江粮油有限公司与中华联合财产保险股份有限公司宁波分公司海事担保合同纠纷案[案号：（2019）鄂72民初76号]

（1）判决日期为2019年4月1日。

（2）该案中的担保函措辞是，保险公司谨代表‘远胜36’轮船东在此保证向贵方支付因上述纠纷而产生，经由有管辖权的中国海事法院或其上诉法院生效判决或调解确定的应由‘远胜36’轮船东向贵方支付的任何款项，但我们在本担保函项下的全部责任包括利息和费用将不超过200万元。本保函的出具并不意味着保险人和船东对任何责任的承认，并且不影响船东根据法律进行抗辩和要求责任限制的权利。本担保函自签发之日起生效，有效期到本纠纷解决时为止。本担保函适用中国法律。

（3）法院认定，被告保险公司向原告粮油公司出具担保函，原告粮油公司接受且未提出异议，原、被告之间的保证合同依法成立。鉴于担保函涉及的保证属于附条件的保证，即原告因涉案触碰事故产生的、由法院生效判决或调解确定的由均胜公司向原告支付的任何款项（包括利息和费用），保险公司承担不超过200万元的担保责任。进一步，法院认为，以上担保函对保证方式约定不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，本院推定被告保险公司按连带责任保证承担保证责任。因为该判决出具时，《独立保函问题规定》已经于2016年12月1日起施行，法院认定保函为连带责任担保函，可推定法院认为，涉案保函不属于独立保函。

（4）需要说明的是，本案案由是海事担保合同纠纷，原告在起诉时，已经获得针对船东的胜诉生效判决并经过执行未果（法院确认船东公司无财产可供执行，裁定案件执行终结），原告在要求被告履行担保义务时被被告拒绝，被告的答辩理由主要是将保险责任和担保责任放在一起陈述。双方在案件审理过程中并未涉及到保函是否为独立保函的争议。

3、连云港予盛国际货运代理有限公司与哈罗娜航运私人有限公司、中国再保险(集团)股份有限公司船舶污染损害责任纠纷案[案号：（2018）沪72民初4298号]

（1）判决日期为2020年4月10日。

（2）该案中的担保函措辞是，中再保公司保证支付“特蕾莎朵”轮船东向上述各方支付涉案纠纷产生的，经各方与“特蕾莎朵”轮船东达成的书面协议或由法院作出的生效判决书或由海事仲裁机构作出的终局裁决所确定的应由“特蕾莎朵”轮船东向上述各方支付的任何款项，担保项下全部责任包括利息和费用总计不超过XXXXXXXX元。担保函还确认哈罗娜公司为“特蕾莎朵”轮的登记所有人（担保函出具当日，“特蕾莎朵”轮开航驶离连云港港）。

（3）法院认定，该担保函符合独立保函的特征，予盛公司作为受益人，只需向中再保公司提交赔偿协议、生效判决书或仲裁书中任一文书单据，中再保公司即应当承担付款义务，其只负责审查单据是否符合保函设置的条件，并不参与到基础法律争议中去。现予盛公司尚未提交担保函要求的文件单据，故其要求中再保公司在本案中承担连带担保责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（4）需要说明的是，该案中原告主张要求中再保公司与船东要承担连带担保责任，被告中再保公司并未出庭，船东哈罗娜航运私人有限公司在抗辩中提出保函为独立保函的抗辩理由，并主张中再保公司并非该案的适格被告。

4、谢家成、朱其梅诉阿丽莎船舶贸易有限公司、中国再保险（集团）股份有限公司等海上、通海水域人身损害责任纠纷案[案号：（2021）辽72民初1462号]

（1）判决日期为2021年12月27日。

（2）该案中的担保函措辞是，经贵方与“卡娜拉”轮船舶所有人书面协议的或由有管辖权的法院或其上诉法院作出的生效判决书确定应由“卡娜拉”轮船舶所有人向其支付任何款项。

（3）法院认定，该《担保函》的性质为独立保函。谢家成、朱其梅以中再保公司出具了实为独立保函的《担保函》为由要求中再保公司承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。

（4）需要说明的是，该案中原告主张要求中再保公司与船东要承担连带赔偿责任，被告船东公司主张涉案保函为独立保函，不应直接判决中再保公司承担连带赔偿责任，而中再保仅指出“其仅提供担保、与本案无关”的抗辩观点。

（二）法条冲突

1、《民法典》（2021年1月1日起施行）第686条规定第二款，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

2、《独立保函问题规定》第三条第二款，“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。”

3、一方面，《民法典》第686条第二款“无约定推定为一般保证”的规则，替代之前担保法关于“无约定推定为连带保证”的规则，因为相应担保函的措辞确实并未明确为连带担保，导致如果按照前述提及的天津院和武汉院判决之逻辑，在认定保函不属于独立保函后，会得出担保人承担一般保证责任的结论，与担保函出具的本意不符；另一方面，如果认定为独立保函，在保函受益人与保函被担保人的争议中不解决担保人的责任承担问题，客观上会增加保函受益人实现实体权利的障碍，也不符合保函出具的真实意图。

三、冲突初步分析及解决途径探究

（一）冲突初步分析

1、放船担保函是否属于独立保函存在争议。一旦被法院认定不属于独立保函，因为保函措辞中并没有明确是连带担保还是一般担保，基于民法典第686条的规定，接受担保函的一方要求在担保函的措辞中加入“连带担保责任”的措辞，该要求在情理之中，属于合理范畴。

2、尽管独立保函不以基础交易为前提，仅需受益人提供符合保函要求的单据（与本文相关的主要是协议书或者法院生效判决文书等）即可，但从前述提及的上海院和大连院的判决看，保函的接受方都向法院提出担保人和船东承担连带赔偿责任的请求，希望通过一次诉讼解决全部的争议，减少诉累，但从法院判决的结果看，仅判决船东承担赔偿责任，从解决问题的角度而言，存在担保函接受人还需要进一步向担保人提出索赔甚至还需要进一步提起诉讼才能获得最终的赔偿款项。

3、法律制度的设定应当以服务纠纷解决为目标，只有担保函能够更加广泛的被债权人/权利人接受，才是好的担保函，在司法实践不能直接认定担保人承担连带赔偿责任的情况下，为了保护自身的利益，权利人必然会对现有通用的担保函措辞提出合理的异议，并且增加现有担保函被接受的难度。

（二）解决途径探究

我们认为，放船担保函的本质是，依据《民事诉讼法》及《海事诉讼特别程序法》的相关规定，需要从财产保全制度的设置和放船担保函提供之效果的角度去分析，最终才能给出如何确定放船担保函措辞的法律解决思路。限于篇幅限制，我们将在下一篇文章中，继续与大家分享我们的思考。

作者：李洪伟、黄美春