一直以来，知识产权侵权案件，尤其是美术作品、摄影作品等著作权侵权案件中，法院判决赔偿数额较低，“赢了官司却赔不到钱”的情况早已屡见不鲜。
例如今年七月，余杭区法院依原告主张适用法定赔偿，判决“小猪佩奇”的侵权人赔偿著作权人25万经济损失（包含律师费、公证费等合理费用）。这是因为，原告对于自己的美术作品“小猪佩奇”在被告盈利中所作的贡献、自己的实际损失等难以证明，无法给出具体的计算方式，无奈只能请求法院“法定赔偿”；而根据现行《著作权法》规定，法定赔偿的数额本身较低，由人民法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿，且往往不会顶格赔偿。
而几乎是同一时段，一份江苏中院全额支持“小黄人”著作权人全部诉请，判赔数额高达510万的判决书，却引发了全网热议，让“小猪佩奇”区区25万数额相形见绌。为什么同样都是动画形象构成的美术作品，同样都是未经著作权人许可，在自己的商品上使用该作品进行销售，差距竟如此之大？“小黄人”的著作权人又有什么诉讼招数，能摆脱版权侵权赔偿数额低的阴影？接下来，笔者就从大获全胜的“小黄人”案入手，对版权侵权索赔时举证方法及企业智力成果日常管理中的注意要点进行梳理。
诉讼阶段：举证策略如何制定，企业才能高额获偿
01 多渠道获取被告的违法所得
根据《著作权法》第49条规定，法院确认损害赔偿数额需从原告实际损失、被告违法所得、侵权行为情节等角度考量。一般情况下，由于原告仅为美术作品的著作权人，举证证明其实际损失存在难度，因此“违法所得”往往成为了获取高额赔偿的关键。
在“小黄人”案件中，原告通过案外第三方获取了被告董事的微信，并对其朋友圈所转发的一篇关于”涉案产品3个月销量1500万“的文章进行了公证，以此作为初步证据证明被告产品的销售情况。被告未提交证据反驳文章真实性，因此被告承担举证不利的后果。法院通过被告销售时间进行推算，认为既然三个月销量达1500万，那么成比例计算，16个月共计销售额达8000万。同时，从判决书来看，原告公证了被告出厂价、供货价之间的不同价格。其中，出厂价是指生产商出厂的价格，而供货价与出厂价相比，其销售利润至少超过20%，将销售额8000万乘利润率20%，远超过原告所请求的500万赔偿，法院由此支持了原告的全部诉请。
由此可知，高额赔偿诉讼的关键技巧在于，须证明被告的总销售金额。以销售金额为基准的情况下，可以通过多种不同的逻辑获得高额赔偿。
本案这一诉讼技巧可以为类似侵权诉讼带来许多启发。比如，在证明被告违法营业总额时，考虑到眼下越来越多的企业会选择线上”软文“的方式进行推广，无论是公众号文章、新闻通稿抑或公司首页，都可能明确记载被告涉案产品的违法经营额。因此可以对被告相关新闻进行网络检索，不放过其”自吹自擂“的蛛丝马迹，以此作为初步证据倒逼被告证明自己的真实经营情况。此外，如果被告仅通过电商平台进行销售，一般会在销售页面留下本月销量的信息。虽然电商销量存在虚增可能，但是被告只有拿出自己的财务报表才能质证虚假。考虑到披露财务报表经常会给被告带来版权侵权案之外的麻烦，所以被告一般不会提出财务报表，使得公开的销量成为定案依据。按照本判决所提出的推算逻辑，原告亦能够以该月的销售量乘以被告实际销售时间，推算被告的违法营业额。只有被告明确否认并提交实际销售报表的情况下，该推算才有可能被推翻。
又如，本案被告公司是一家负责生产、经销的企业，为尽可能推广产品，其通过多个渠道将负责人的联系方式予以公开。由此，原告得以了解到该厂家不同渠道的不同单价，推测出被告每件单品利润率不低于20%，违法所得超500万。那么，如果另案中上述证明方式难以实现，又该如何取证证明被告的利润率呢？也还有其他方法，例如可以请求当地的行业协会配合，了解该行业平均利润；或请求法院帮助出具被告在当地纳税情况的调查函等方式，对其利润进行取证和推导。更甚之，可以通过中国知网、行业数据等公开检索工具，对该侵权产品当时当地售价进行调研，得出法院可采信的数据，倒逼被告自行举证。若被告拒绝举证，则以原告计算方式确定被告违法所得。
02 巧妙选择被告与管辖
事实上，本案之所以凯旋而归，与原告正确选择被告、管辖法院的努力密不可分，这二者对提高赔偿数额亦具有重大实践意义。
首先，本案六位被告中除了无锡味能公司是零售商外，三位为生产商，两位是特定案件中有可能被认定为生产商的商标权人。事实上，零售商往往受制于进货渠道，无法获取高额销售利益。并且，零售商还可能以”合理来源“进行抗辩，认为自己在不知情的情况下销售侵权产品不承担赔偿责任，徒增原告的举证难度。相反，生产商、经销商等上游企业，往往可以取得该产品绝大部分利润，且主观上明知自己无权使用涉案作品。因此，”擒贼先擒王“，在著作权侵权案件中，应当尽可能以生产厂商作为被告，以提升高额赔偿的可能。
其次，若本案仅以生产商为被告，则根据管辖权原则，应当由河北或广东法院审理。但根据笔者团队一贯的办案经验，每次诉讼前对法院判赔数额进行调研，发现江苏中院判赔情况确实更为理想。因此笔者推测，原告诉讼团队亦进行了类似调研，确定了判决结果更为有利、赔偿数额通常更高的法院，并以拉入零售商的方式得到了最有利于原告的管辖，即由苏州中院管辖。
03 运用获取惩罚性赔偿的举证思路
虽然现行《著作权法》尚未规定惩罚性赔偿，但本案法院在赔偿计算时，却将其定性为“惩罚性”。考虑到最新《著作权法》草案有惩罚性赔偿规定，同样属于知识产权法体系的商标法、商业秘密中也已有类似惩罚要件；2021年即将生效的《民法典》亦规定，故意侵害他人知识产权情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。因此，著作权侵权中确立惩罚性赔偿是我国法律发展的必然，实践中也有法院采取了相应的审理方向。故而，对于如何举证才能请求法院多倍赔偿，也具有一定参考价值。
虽然目前法律与草案规定各不相同，但一般而言，适用“惩罚性赔偿”需满足两个要件：主观上要具有恶意，客观上要达到情节严重，即造成了严重的损害后果。
法院认为，被告千尺雪公司销售侵权产品数量极大、范围较广，已经构成了情节严重的程度；另一方面，被告在明知“小黄人”形象不属于自己公司原创的情况下，以自己修改的“小黄人”形象进行了著作权登记，并在广告中强调“小黄人”以进行推广。甚至，在法院发出行为保全禁令后，依然在线上销售侵权产品，其主观上具有明显恶意。
因此，原告在举证请求法院适用惩罚性赔偿时，应当对被告主观状态、客观损害结果进行举证。主观方面，如果被告存在明知知识产权为他人所有仍加以利用、拒不履行行为保全裁定、掩盖被诉行为、伪造毁灭证据等行为，则符合主观要件；情节方面，如果被告完全以侵权为业，或具有被诉行为持续时间长、区域范围广、数额巨大等情况之一的，则符合客观结果要件。
诉讼之前：作品如何管理经营，才能提升赔偿数额
01 著作权许可使用合同管理
本案中，法院除了以违法所得计算数额外，还按照原告所主张的应获得许可费标准二倍计算实际损失。由于原告先前与其他企业签订了与本案高度相似的许可费合同，约定以年发票净额的4%收取著作权授权许可费，因此许可费至少320万元。但如果仅要求被告赔偿320万，则会形成鼓励“先侵权”，待到被原告发现后“再付费”的悖论。因此，法院以两倍许可费计算，认为原告诉请较为合理。
一般情况下，法院认为，只有假设被告以正当商业模式与原告签订合同所约定的使用费，才是原告的实际损失。因而，如果原告提交的许可使用合同，其针对的具体产品、行为、时间、范围与被告在本案中相应的侵权行为差异过大的话，那么法院就很难不打折扣地参考原告许可使用的费率。本案的特殊之处正是在于，原告所举证的许可费合同中，签订的使用对象与本案涉案产品如出一辙——都是儿童乳制品。因此原告的许可费合同对法院认定赔偿额至关重要。
由此可知，著作权许可使用合同应当作为企业内控重点之一，可按如下方式管理：
一方面，将对外签署的全部许可使用合同按照许可使用的不同产品、使用范围、签署时间等进行归纳整理，针对不同个案举证符合相应侵权行为的许可合同，提高法院采信可能；另一方面，在满足前述条件的合同中，还需要比对授权可获金额，以提高诉讼赔偿额。具体来说，假设同样授权在乳制品上使用作品，原告对A公司以固定金额收费，对B公司则以年营业额费率收费，在C公司侵权经营额较高的情况下，选择以费率收费的许可使用合同举证，对原告更有利。
02 IP作品商业价值管理
能获得500万的赔偿数额，也离不开原告美术作品形象自身的商业价值和知名度。”小黄人“形象自2010年作为配角首次出现于动画电影《神偷奶爸》，随后，由于该形象受到极高关注，为其陆续制作了几部“小黄人”电影作品。环球公司通过不断以”小黄人“形象进行作品创作、商业宣传的苦心经营，使”小黄人“的衍生产品受到世界各国影迷的追捧，该美术作品的商业价值与日俱增。由此，法院在考量被告主观恶意、原告实际损失时，亦会因”小黄人“自身的市场热度而裁判更高额的赔偿。
相比之下，“葫芦娃”的”打假“诉讼显得有些相形失色。通过对“葫芦娃”几次诉讼判赔数额的粗略统计，即使是上了热搜的王祖蓝cos”葫芦兄弟“也不过判赔10万，更不消说其他如销售印有“葫芦娃”形象商品的常见侵权行为了，其赔偿数额往往不会超过1万元。究其原因，还是因为“葫芦娃”没有新作品加持提高曝光，商业宣传上也乏善可陈，使得葫芦娃这一IP的价值实质上在逐渐降低。由此，对于具有上述类型著作权的企业，如何对该形象、作品进行宣传营销，使之在市场上家喻户晓、名满天下，也是企业不得不关注的功课之一。
“小黄人”案大获全胜，与原告公司的IP管理及诉讼策略的选择分不开。事实上，不同著作权侵权诉讼的策略都会因个案进行一定程度的调整。笔者团队也经历过大量著作权诉讼，通过对此类胜诉判决的复盘、研究，形成了一套应对著作权案件的诉讼和索赔方法，无论是对诉讼前的内控管理、运营建议，抑或是诉讼时的策略和举证思路，都以最大化客户利益为出发点，在遭遇侵权时尽力争取最高赔偿，在日常管理中全方位为知识产权保驾护航。
作者：黄璞虑、徐琎
