“江中猴姑”饼干自上市以来，通过一系列营销布局，快速跃升为饼干市场“销售冠军”。

“猴姑”一词变得颇有存在感，其他食品商家的各式 “猴菇”饼干、“猴头菇”饼干大量涌现。不论是“猴姑”还是“猴菇”，都容易使人联想到可作为饼干原料、具有健脾养胃功效的“猴头菇”。

在拿到“猴姑”商标后，江西江中食疗科技有限公司（下称“江中公司”）与许多“猴菇企业”（即，使用“猴菇”“猴头菇”标识的企业）之间相互进行了多次拉锯战。

江中公司似要把“猴菇”企业一网打尽，起诉许多“猴菇”企业商标侵权，并取得大量胜诉判决。但“猴菇”企业也不是吃素的，不仅相互抱团，共同签署宣言呼吁法院谨慎立案、谨慎判决；还纷纷向商标评审委员会（下称商评委）请求宣告江中公司的 “猴姑”商标无效，但此前均被驳回。

直至近日，事情出现了“神反转”。

今年9月20日北京知产法院针对“猴姑”商标无效宣告行政案作出的行政判决[1]，撤销了商评委于3月27日作出的维持“猴姑”商标有效的无效宣告请求裁定书，判令国家知识产权局针对宁波市达伦之园食品有限公司（简称“达伦公司”）就江中公司“猴姑”商标提出的无效宣告请求重新作出审查裁定。也就是说，“猴姑”商标可能会被无效，“猴菇”企业们可能迎来春天。“猴姑”可能被无效的理由是什么？于其他谐音梗商标企业而言又意味着什么？本文将进行盘点分析。

从江中集团与达伦公司的较量看“猴姑”之争

“猴姑”与“猴菇”的纷争，尤其是江西江中制药（集团）有限责任公司（下称“江中集团”）[2]与达伦公司的较量，可谓是一波三折。

达伦公司依据《商标法》第十条第一款第（七）（八）项和第十一条第一款，请求商标无效宣告的主要理由有三，即认为“猴姑”商标（1）系猴头菇制品的通用名称；（2）仅直接表示商品主要原料；（3）用在不含猴头菇产品包装上，带有欺骗性。但这些均未得到商评委的支持，所以 “猴姑”商标仍有效。

然而，最新裁定中，北京知产法院认为“猴姑”仅直接表示商品主要原料以及带有欺骗性，所以“猴姑”商标应属无效。下文将具体分析：

1、“猴姑”是否仅直接表示商品的主要原料，从而导致商标无效？

仅直接表示主要原料的商标之所以无效，是因为缺乏应有的显著性，难以起到区分商品来源的作用。“猴姑”是否仅直接表示主要原料，关键在于相关公众是否会将“猴姑”直接理解为“猴头菇”。

江中公司在推广品牌时将“猴姑”解释为猴子的姑娘，寓意为一个食品的烹饪高手；也在行政诉讼中辩称“猴姑”不是猴头菇，二者并无关联性。不过，北京知产法院综合如下因素认为“猴姑”与“猴头菇”已形成对应关系：（1）二者相差一字，但读音相同；（2）相关公众在日常生活中有略读的习惯；（3）江中公司宣传时强调江中猴姑饼干由猴头菇制成。

类似的“谐音梗”商标还有“大高梁”、“海娜”等，这两个商标都被法院认定为“仅直接表示商品的主要原料”，不予注册。

以“大高梁”为例，最高院认为“大高梁”虽不是“大高粱”，但因其读音、字形相近，且该商标指定使用在第33类酒类商品上，结合普通消费者的一般注意力，很容易将“大高梁”视为“大高粱”，理解为酿酒原料。[3]这和“猴姑”商标非常类似，若基于此类案例的裁判倾向，笔者推测“猴姑”被宣告无效的可能性比较大。

2、“猴姑”是否带有欺骗性，从而导致商标无效？

是否具有欺骗性的前提在于公众易将“猴姑”理解为“猴头菇”。若江中猴姑饼干中不含有猴头菇，公众看到“猴姑”标识误以为主要原料、成分中含有猴头菇（下称“成分误认型”商标），根据《商标审查及审理标准》，此种商标因具有欺骗性而无效。

商标是否属于成分误认型还需结合商品类别及相关公众的普遍认知能力进行综合判断。其中，商品类别这一因素很关键。比如“苹果”商标用在电脑上，公众对商品的成分不会产生误认；但“劲牌虫草劲”用在开胃酒、烧酒等商品上，容易使公众误认为商品含有虫草成分[4]。

“猴姑”案中，因为公众易将“猴姑”理解为猴头菇，所以是否具有欺骗性的关键在于商品是否含有猴头菇。达伦公司请求宣告“猴姑”无效时，提供了35家网店销售网页截图来主张江中猴姑饼干不含有猴头菇。对此，江中公司答辩称“猴姑”与“猴头菇”并无直接关联，所以“猴姑”商标不具有欺骗性。北京知产法院仅依据公众易将“猴姑”理解为“猴头菇”，就直接认定该商标具有欺骗性，未就商品是否含有猴头菇进行判断。从淘宝网江中食疗旗舰店的销售页面看，猴姑饼干确实含有猴头菇。

由于笔者无法查询此前达伦公司提交的证明江中猴姑饼干不含猴头菇的网店销售截图，若依据现在的查询结果，因猴姑饼干确实含有猴头菇，即使公众易将“猴姑”理解为猴头菇，“猴姑”商标仍然不具有欺骗性。

不过，无论“猴姑”商标是否具有欺骗性，因其仅直接表示商品主要原料，也构成无效。

尽管北京知产法院倾向于认定“猴姑”商标无效，但“猴姑”无效与否目前仍无定数。因为当事人可能对北京知产法院的判决提起上诉或者商评委对 “猴姑”商标重新审查，这都将影响“猴姑”商标的未来走向。

“猴姑”案的启示：无效宣告的重要战术意义

“猴姑”商标的最终去留，不仅将波及其他“谐音梗”商标，还对被诉商标侵权企业起到了示范作用——在商标侵权诉讼中，无效宣告具有重要的战术意义：

如果企业被诉商标侵权，可以尝试请求系争商标无效。哪怕被认定商标侵权且商评委认定商标有效，也还可以提起行政诉讼以尝试撤销商评委裁定、重新审查商标是否无效。

采取类似战术的，还有“聪明棒”商标的系列案件[5]：

“聪明棒”商标案中，商标侵权诉讼二审判决作出后，玩具协会请求系争商标无效；商评委裁定商标无效后，被诉侵权企业就商标侵权案提起再审，最终认定不侵权。

所以，商标侵权诉讼中，被诉侵权企业可以尝试请求宣告系争商标无效以釜底抽薪，即使裁定系争商标无效的无效宣告请求裁定书在商标侵权二审判决后才出，依据生效的裁定书也可能促使再审法院撤销原审判决，认定不侵权。根据《商标法》（2013修正）第四十七条第二款规定，宣告商标无效的裁定具有溯及力、可以撤销原审判决的条件为原判决未执行或者存在商标注册人恶意给他人造成损失的情形。

另一方面，通过无效宣告也可能给予对方压力以争取谈判优势。不过，是否可以通过提起无效宣告请求，以中止商标侵权诉讼，使诉讼程序暂停从而拖延诉讼时间？

答案是否定的。“猴姑”商标侵权案中，法院驳回了达伦公司的中止审理请求，认为“系争商标是否被宣告无效与本案的处理结果无关”。[6]通过案例检索，可以发现法院几乎都不以无效宣告请求作为侵权案件中止审理的理由。法院认为，因为尽管系争商标被提起无效宣告请求，其仍为在先有效状态，无效宣告请求并非中止审理的法定理由。[7]北京高院甚至认为，即便系争商标被宣告无效，但中止审理申请人未能证明该裁定生效，同样不构成中止审理的理由。[8]

若“猴姑”最终被无效，江中集团及江中公司为宣传“猴姑”商标投入的高昂广告成本将付之东流，对江中公司是否不公平？若“猴姑”被无效，还有哪些类似的谐音商标又将瑟瑟发抖，步其后尘呢？

[1] 案号：（2019）京73行初5903号

[2]  “猴姑”原系江西集团申请的商标（申请/注册号：13055691），后转让给江中公司。

[3] “大高梁”商标，参见《最高人民法院（2011）知行字第84号行政裁定书》；“海娜”商标，参见《北京市高级人民法院（2014）高行终字第1205号行政判决书》。

[4] 参见《北京知识产权法院(2016)京73行初1239号行政判决书》

[5] 参见《浙江省高级人民法院（2018）浙民再620号再审民事裁定书》

[6] 参见《湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初115号民事判决书》

[7] 参见《最高人民法院(2019)最高法行再68号行政判决书》《最高人民法院(2018)最高法行申8119号行政裁定书》《最高人民法院(2017)最高法民再262号民事判决书》《北京市高级人民法院(2019)京行终4986号行政判决书》

[8] 参见《北京市高级人民法院(2019)京行终2678号行政判决书》

作者：黄妃珍、黄璞虑