（一）异议申请

系争商标公告期尚未届满，以UP主商标遭抢注为由提出商标异议，进而阻碍商标核准注册，最常用的是《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 以此为由向商标局提出异议，需证明商标流氓损害UP主在先权利（以下简称情形一）或者证明商标流氓系以不正当手段抢注UP主已经使用且有一定影响的商标（以下简称情形二）。情形一和情形二，满足其一即可申请商标异议。

情形一：损害在先权利

以敬汉卿案为例，知桥电子抢注了敬汉卿的姓名，敬汉卿还能使用其姓名吗？除了姓名权外，还有哪些在先权利？

抢注敬汉卿姓名为商标，系典型的侵害姓名权这一在先权利的情形。根据《商标审查及审理标准》（2017修订，以下简称《审查标准》），所谓“在先权利”是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益，本文主要详述侵害UP主姓名权这种情况。侵害姓名权又可以区分为：1.侵害本名，如敬汉卿；2.侵害笔名、艺名、译名等。

对UP主们而言，需要证明商标流氓损害了自己姓名权这一在先权利。根据《审查标准》，可以从以下几点考量：

（1）在相关公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人。比如，普通公众看到标记有“敬汉卿”商标的商品或服务时，很容易误认为这些商品或服务与敬汉卿本人存在代言、许可等联系。

（2）系争商标的注册给他人姓名权可能造成损害。基于商标权的排他性，被抢注后敬汉卿本人将不得对其姓名进行二次注册，导致敬汉卿通过B站累积的人气和信誉等附随经济价值无法通过商标注册和使用变现；而且在商标流氓对姓名商标经营不善时，还将影响敬汉卿本人的形象和信誉。

除敬汉卿案外，部分UP主是以笔名艺名注册账号的，认定商标流氓侵害UP主本名和侵害笔名艺名，在成立要件上有区别吗？结合法理分析，答案是肯定的。

《审查标准》明确规定他人姓名包括“本名、笔名、艺名、别名等”，未对本名与笔名等进行区别处理，即此处保护的“姓名”并不局限于通过户籍管理或身份信息采集所确定的符号（本名）。不过，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2017年，以下简称《商标授权确权行政规定》）第二十条对笔名等特定名称受损增加了“一定知名度”的要求，[5]疑似对侵害本名和笔名艺名的构成要件予以区分：即本名侵权无需“一定知名度”的要求。不过，通过检索有关本名侵权纠纷的案例，法院认定构成本名侵权时也借鉴了“一定知名度”的要求，否则一般人的本名难以使公众认为系争商标指代该自然人。[6]因此，无论是侵害本名还是侵害笔名艺名等，都要求该名称具有一定知名度。但是，笔者认为，对本名和笔名艺名仍应作区分对待，因为本名对姓名权人的意义更为重大，其人格权属性更强，对本名的保护力度应当强于艺名、笔名、译名等。因此，认定侵害本名的构成要件应当宽松于笔名艺名等。

至于UP主账号并非本名、艺名等名称，而是采用诸如“机智的党妹”、“手工耿”、“假美食PO主”等特定名称，是否可以主张系争商标损害姓名权？笔者持否定态度。姓名权作为一种具体化人格权，是通过确认民事主体对姓名享有排斥他人非法干涉和侵害的权利，以实现对人格尊严和人格自由的保护。尽管随着商业社会的发展，姓名权逐渐附有经济价值，但也不宜将“机智的党妹”等名称纳入姓名权，否则网络时代的任何名称都能被纳入姓名权，这将使得人格权漫无边界。况且，这类名称即使不纳入姓名权，不能以在先权利受损提起异议，UP主们也仍可依据下文情形二予以救济。

情形二：以不正当手段抢注他人已经使用且有一定影响的商标

当UP主账号不享有上述姓名权等在先权利，但经过日积月累的努力，该账号已经具有一定的知名度，面对商标流氓的恶意行为，UP主们可以根据情形二申请异议。

情形二用于保护尚未达到驰名程度的未注册商标。根据《审理标准》，情形二的适用要件为：（1）他人商标在系争商标申请日之前已经在先使用并有一定影响；（2）系争商标与他人商标相同或者近似；（3）系争商标所指定的商品/服务与他人商标所使用的商品/服务原则上相同或者类似；（4）系争商标申请人采取了不正当手段。本文着重对要件（1）（3）（4）予以分析：

关于前述要件（1），一般商业活动中通常依据合同、发票、销售区域范围、销售量、广告宣传等资料来证明他人商标在系争商标申请之前有一定影响。[7]鉴于网红经济的特殊性，证明UP主账户具有一定影响，可以综合其粉丝量、视频点赞和弹幕人数、承接商业活动情况（e.g 广告合同材料）、转化电商营业情况等材料予以认定。

关于前述要件（3），关键在于如何判断指定商品/服务类似？根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和十二条，类似商品/服务是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象/服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品/服务。法院在认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

UP主一般使用其账号进行视频制作及上传、广告宣传等用途，若商标流氓将UP主账号抢注在娱乐信息、广告、提供不可下载的在线视频等商品/服务上，很可能构成商品/服务相同或类似。若商标流氓抢注类别仅与UP主视频里的内容相关，如基于UP主的美食视频，商标流氓将商标注册在厨房炊事用具；瓷器、陶器等类似群上，是否构成商品/服务类似应当根据个案情况予以判断。应注意，《类似商品和服务区分表》一共有45个大类及更为众多的类似群，UP主的行为所能覆盖的商品/服务类别很有限，其余类别若被商标流氓抢注，则很难认定系争商标与在先商标使用的商品/服务构成类似。

关于前述要件（4），判定是否采取了不正当手段，可综合考虑双方是否曾有贸易往来或合作关系、是否发生过纠纷、申请人是否具有谋取利益的不正当目的等。[8]以敬汉卿案为例：抢注敬汉卿姓名的知桥电子一共申请了109件商标，其中包括B站、微博、百家号等多个平台的作者名称，[9]不少只有小几千、小几万粉丝的作者名称都成为知桥电子的觊觎之物，而且在抢注之后意欲勒索。此种行为存在明显的牟取不正当利益的目的，可以认定为不正当手段

（二）宣告无效

商标流氓抢注的商标处于公告期内，UP主才可以申请异议。若UP主不幸错失了异议申请的时机，商标公告期已届满，系争商标已被核准注册，此时只能申请宣告商标无效，申请依据为：《商标法》第四十四条第一款[10]和第四十五条第一款[11]，二者满足其一即可。

依据《商标法》第四十四条

UP主若依据《商标法》第四十四条请求宣告商标无效，需要证明商标流氓存在“以其他不正当手段取得注册”的情形。[12]根据《审查标准》，系争商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的，构成“以其他不正当手段取得注册”。系争商标获准注册后，系争商标申请人既无实际使用行为，也无准备使用行为，仅具有出于牟取不正当利益的目的，积极向他人兜售商标、胁迫他人与其进行贸易合作、或者向他人索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金等行为的，可以判定其明显缺乏真实使用意图。商标流氓大多具备以上情形，UP主们可以据此请求宣告商标无效，且此种情形不受时效限制。

2017年北京市高院(2017)京行终4127号案例明确指出，无正当理由大量囤积商标，且未提交相关商标实际使用的证据，不仅扰乱了正常的商标注册管理秩序，使商标申请注册本身行为成为牟利的手段，而且也会不正当地占用公共资源，影响有正常需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，损害不特定多数商标申请人的利益，有损公平竞争的市场秩序，违反诚实信用基本原则，属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

依据《商标法》第四十五条

原本UP主在系争商标公告期内可以申请异议，但因怠于维权错过时机，此时UP主仍可依据《商标法》第四十五条第一款请求宣告无效，[13]请求理由同异议申请理由。若不涉及驰名商标的问题，UP主们请求宣告系争商标无效应当注意五年的时效限制，即自商标注册之日起五年内请求宣告无效。

基于网红经济时效强、周期短的特点，一般情形下不会超过五年的时效限制，不过，UP主相关团队仍应重视平时的商标检索和监管，建议UP主团队聘请专业律师开展和实施商标战略布局以更好地保护商标。

网红经济周期短其实是一把双刃剑，其弊端在于商标宣告无效的过程对于UP主及其团队而言可能有些漫长。[14]在等待无效宣告裁定的过程中，因商标流氓仍享有系争商标所有权，UP主使用该商标可能存在法律风险，造成对事业发展的阻碍。此外，网红经济周期短也将导致对系争商标申请撤三的可能性严重降低，因为撤三所需的时间要件[15]也很漫长（商标“撤三”，是指已经注册的商标没有正当理由连续三年不使用，而被他人依法提出撤销该商标，是一种注册商标撤销处理程序）。

从时效性角度考虑，UP主可同时进行前述工商举报和异议申请（或请求宣告无效）。同时，还可以根据需要，考虑是否注册商标流氓注册类别以外的其它类别。

维权第三式：主动出击之状告抢注人

鉴于商标流氓气焰嚣张，除了前述维权之道外，UP主们可否主动出击、先发制人？部分律师认为UP主们可以以不正当竞争为由状告商标流氓，依据为《反不正当竞争法》（2019修正，以下简称《竞争法》）第六条中规定的“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。不过，以敬汉卿案为例，笔者认为关键在于如何认定知桥电子存在擅自使用行为。

单纯的商标注册行为并不构成《竞争法》禁止的擅自使用行为。无论“擅自使用”是否包含销售行为，单纯的商标注册行为既不属于《商标法》第四十八条[16]规定的直接使用商标行为，亦不属于《商标法》第五十七条规定的包含销售在内的多项商标使用行为。因此，仅凭商标注册这一行为，难以构成不正当竞争行为。

不过，若结合恶意投诉、恶意售卖等商标流氓行为，结论便有所不同。2018年浙江省杭州市余杭区法院通过(2017)浙0110民初18627号一案首次明确职业商标抢注人的不当行为可以纳入《竞争法》的规制范围。法院认为被告所从事的一系列行为相互联系共同构成不正当竞争行为：1、被告李庆从事商标恶意抢注行为；2、从事恶意投诉行为；3、进行商标恶意售卖；4、提供有偿撤诉行为。尽管被告未实际使用过商标，其注册涉案商标的动机并非利用涉案商标开展正常的经营活动，而欲通过投诉、售卖等方式进行获利，攫取他人在先取得的成果及积累的商誉，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《竞争法》第二条[17]规定的不正当竞争行为。

该案更有趣之处在于法院对是否存在竞争关系的论述：随着市场经济与互联网经济的深度融合，经营者之间的竞争已经不限于同行业之间，从广义角度来讲，参与市场竞争之行为皆可能具有某种程度的竞争关系。因此，只要使用不正当的手段破坏他人的竞争优势从而增强自己的竞争优势或获得相应利益，即“损人肥己”的行为即可以认为存在不正当竞争行为。笔者认为，法院对网络竞争关系的解读一定程度上符合互联网经济的特点，但此种解读将空置“竞争关系”这一构成要件，值得商榷。不过，根据UP主的自身情况，此种维权方式仍可尝试使用。

维权第四式：先下手为强之初期注册

以上维权第一式~第三式，均为事后救济手段。此外，UP主们更应当注重事前保护：在初期进行商标战略布局，为自己的账户注册商标，尤其是在商标注册成本并不高的当下。

商标注册系按商品或服务的类别注册并予以保护，一共分为四十五类。若不考虑成本，最保险的方案为全类别注册，对商标进行全方位保护；若为节约成本考虑，UP主们开展业务经营最需要注册的类别为第35类中3501广告和第41类中4102组织和安排教育、文化、娱乐等活动和4105文娱、体育活动的服务，共两件商标。出于商标战略布局的考虑，建议UP主们委托商标代理机构或律师事务所制定商标保护方案，并选择具体的商品或服务类别注册，以实现既保险又节约成本的双重效果。

目前商标局不接受国内自然人以个人名义注册商标，国内自然人需依托商主体资格才能申请注册。因此，UP主个人若想要注册商标，建议设立工作室（个人独资企业形式）、有限责任公司或个体工商户，并提交营业执照等证明材料。对于商标注册申请缺乏经验的UP主们，可以委托商标代理机构或律师事务所办理。

需注意，从商标注册申请到核准注册，一般需要一年多的时间。鉴于网红经济的时效强、周期短等特点，UP主们更应当留意该时间成本，及早规划、及早注册。

结语

令人可喜的是，预计2019年11月1日生效的新《商标法》也加大了对恶意抢注商标行为的规制。一是加大申请注册的难度：不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。[19]相应地，此款也为以恶意抢注为由申请商标异议和宣告无效提供了有利依据。二是增加对商标代理机构的处罚：对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚。[20]

此外，敬汉卿事件曝光后，多家平台欲助UP主维权。据新华网报道，8月5日B站回应称不会要求UP主修改昵称，并将为被恶意抢注名称的 UP主提供法律咨询。西瓜视频也表示将永远和创作人站在一起，除为被恶意抢注商标的创作人给予法律援助外，也将为有意注册商标的创作人提供专业支持。尽管商标流氓猖狂，UP主仍存在多种维权救济之道。因此，笔者希望UP主和平台共同运用法律手段，击溃商标流氓

[1] 依据：《公司法》（2018年）第二百一十一条、《个人独资企业法》（2000年）第三十六条

[2] 依据：《企业法人登记管理条例》（2019年修订）第二十二条

[3] 依据：《工商总局、国家税务总局关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知》（2016年）

[4] 依据：《企业经营异常名录管理暂行办法》（2014年）。

[5] 根据《审查标准》，若以笔名等特定名称主张系争商标损害姓名权的，要求该特定名称有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的；若以本名主张系争商标侵害姓名权的，需相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的。

[6] 参见案例(2016)京73行初3799号、(2018)京行终1110号。

[7] 根据《审查标准》：“证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：

（1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料；

（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；

（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；

（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；

（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；

（6）该商标的获奖等商誉资料；

（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。当事人提交的域外证据材料，能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信。”

[8] 根据《审查标准》：“判定系争商标申请是否采取不正当手段，可综合考虑下列因素：（1）系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或合作关系；（2）系争商标申请人与在先商标使用人共处相同地域或者双方商品/服务有相同的销售渠道和地域范围；（3）系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标;（4）系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系;（5）系争商标申请人具有以牟取不正当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；（6）他人商标具有较强独创性，系争商标与之高度近似；（7）其他可以认定为不正当手段的情形。”

[9] 如“搞笑辣条哥”“故人童心”“惜花花”等。

[10] 《商标法》第四十四条第一款 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

[11] 《商标法》第四十五条第一款 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

[12] 根据《审查标准》，以其他不正当手段取得注册是“指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。对于只是损害特定民事权益的情形，则应适用商标法第四十五条及商标法的其他相应规定进行审查判断。”

《商标授权确权行政规定》第二十四条亦有类似规定：以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

[13] 《商标法》第四十五条第一款：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

[14] 依据：《商标法》第四十五条第二款 商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

[15] 依据：《商标法》第四十九条第二款 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。

[16] 《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

[17] 《反不正当竞争法》第二条第二款 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

[18] http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/201906/t20190619_302481.html
[19] 新《商标法》（尚未生效）第四条第一款。

[20] 新《商标法》（尚未生效）第六十八条第四款。

作者：黄妃珍、黄璞虑、王卜玄