前言
随着市场竞争的激烈化和多样化，用人单位对商业秘密保护和优秀人才的招揽越来越重视，竞业限制协议的使用范围也随之扩大，很多用人单位甚至将签署保密和竞业限制协议作为入职流程之一，要求员工在签署劳动合同的同时签署竞业限制协议。但是，在员工离职时，有的用人单位并没有明确向员工告知是否免除其竞业限制义务，也没有在员工离职后支付竞业限制补偿金。在此情况下，员工则陷入非常尴尬的境地，去用人单位竞争单位工作可能面临竞业限制违约责任，但不去竞争单位工作则意味着再就业工资很可能降低，却又得不到任何经济性补偿。那么，用人单位未支付竞业限制经济补偿的，劳动者是否要履行竞业限制义务并承担竞业限制违约责任呢？
本期，我们将分享两个典型案例，第一个是人力资源社会保障部和最高人民法院在2020年7月10日联合发布的第一批劳动人事争议典型案例中的第12号案例；第二个是2018年7月5日上海市第一中级人民法院发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》中的第三个案例。
裁判要点
《人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函[2020]62号】典型案例12（以下称“人社12号案例”）裁判摘要：
劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。
上海市第一中级人民法院发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》典型案例三（以下称“白皮书3号案例”）裁判摘要：
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。劳动者依据法律规定，解除了双方的竞业限制协议后，并不丧失按约定主张违约金的权利。
归纳
用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否需承担竞业限制违约责任应以未付期限是否超过三个月为分界线：
（1）用人单位未支付竞业限制经济补偿尚未超过三个月的，劳动者仍然应当承担竞业限制义务，如违反竞业限制义务的，应当承担竞业限制违约责任；
（2）用人单位未支付竞业限制经济补偿超过三个月的，劳动者依法可以解除竞业限制约定，无需继续履行竞业限制义务，如有竞业行为的，无需承担竞业限制违约责任。
案情与裁判
（一）人社12号案例案件
基本事实请见以上时间轴，乐某在离职11个月之后入职了B银行，A银行就此提起劳动仲裁，要求乐某支付违反竞业限制义务违约金200万元并继续履行竞业限制协议，最终仲裁委员会裁决驳回了A银行的仲裁请求。裁判理由摘要如下：
依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”由此，竞业限制义务，是关于劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务。本案中，双方当事人在劳动合同中约定了竞业限制条款，劳动合同解除后，竞业限制约定对于双方当事人发挥约束力。《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。
（二）白皮书3号案例
基本事实请见以上时间轴，在本案中，双方约定的竞业限制协议中约定了如果用人单位未按约定支付竞业限制补偿金，用人单位也应支付5万元的违约金。滕某在离职之后未收到竞业限制补偿金，主动提出了两轮仲裁诉讼。
第一轮仲裁，滕某要求解除竞业限制约定，理由是因锋亚公司的原因导致三个月未支付经济补偿，该主张得到了仲裁的支持。
第二轮仲裁诉讼，滕某要求锋亚公司按照竞业限制约定向其支付违约金，并支付竞业限制约定解除前的三个月竞业限制补偿金，该主张也得到了仲裁和法院的支持。法院裁判理由摘要如下：
双方签订的保守商业秘密及竞业限制协议系双方当事人的真实意思表示，关于违反协议约定而需承担违约责任的条款并未违反法律强制性、限制性规定，当属有效。生效判决已认定锋亚公司违反了上述协议约定未按期支付滕某竞业限制补偿金，故锋亚公司应承担相应的违约责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定。该司法解释赋予劳动者相应的解除权，滕某在前案诉讼中依据法定解除权解除了双方的竞业限制协议，但并不丧失向锋亚公司主张违约金的权利。本案中，双方对违约金金额的约定尚属合理，难谓畸高，故锋亚公司关于调整违约金的上诉请求，不予支持。据此，驳回上诉，维持原判。
相关法条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条：
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条：
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
反思与总结
在实践中，用人单位与员工约定了竞业限制义务但在员工离职后却没有支付竞业限制补偿金的，往往是出于三种原因：
“忘了”：有些用人单位将竞业限制条款作为入职文件的普适性条款，但是并未在员工离职之前进行是否免除员工竞业限制义务的评估。然而，离职文件的模板中也没有是否免除竞业限制义务的提示批注，即用人单位忘了竞业限制的约定，遂造成此类争议。 “以为协议未生效”：有些用人单位会认为如果在离职时书面通知员工履行竞业限制义务的，竞业限制协议才生效，用人单位才要支付竞业限制补偿金；如果没有通知员工履行竞业限制义务的，竞业限制协议没有生效，用人单位无需支付竞业限制补偿金，遂造成此类争议。 “以静制动”：有些用人单位知晓员工负有竞业限制义务，但是不确定员工是否会在离职后去竞争单位工作，故选择以静制动的方式，如果员工确实去了竞争单位工作且对本单位市场竞争力有较大影响的，则提起劳动仲裁主张员工的违约责任。 但是，无论是出于哪种原因，用人单位不应当滥用劳动关系的实质不平等性，随意免除用人单位自己的法定责任，而排除劳动者的合法权益，否则，最终可能搬起石头砸自己的脚。对此，我们总结了一些小建议，希望供各位读者讨论与参考： 1.合理确定签订竞业限制义务的员工范围（高级管理人员、高级技术人员和实际负有保密义务的人员）； 2.在签订有竞业限制协议的员工离职之前，人事部门和相关业务部门应根据员工实际接触的商业秘密的重要性和时效性评估是否免除员工竞业限制义务和是否缩短竞业限制期限；如果无需员工离职后履行竞业限制义务的，则应至迟在员工离职之日向员工书面告知； 3.在离职文件的模板中应添加是否免除竞业限制义务的批注，避免出现遗漏的情形； 4.如果无需员工履行竞业限制义务，但是在离职文件中遗漏告知免除义务的，用人单位应及时了解员工当前的就业状况，根据员工离职前实际接触的商业秘密的重要性和时效性以及剩余竞业限制期限评估决定是继续履行还是尽早解除竞业限制协议。
作者：杨轶菡，季一玮
