依法制定的规章制度对于维护用人单位正常经营秩序、规范劳动者行为起着积极作用，其更是处理和解决劳动争议案件的重要依据和参照。企业内控建设中所涉及的专项规章制度（如利益冲突政策、反腐败/贿赂政策、轮岗制度、电子资源使用政策、调查政策、个人信息使用政策等，下统称为“内控专项制度”)，也不例外。

这些用于企业内部治理的“家规”具体内容如何切中要害，我们认为需要结合企业文化、行业特点、业务流程、员工结构等多角度地进行个性化定制和研讨。本文旨在提请企业关注经常为大家所忽略的规章制度民主程序问题。

在司法判例中，因规章制度民主程序的疏漏而导致最终管理失效、劳动合同解除违法的案件屡见不鲜，“重实体、轻程序”的弊端日渐凸显。虽然，现有法律法规中对“民主程序”制度合理性、可操作性一直颇有争议，但作为在处理纠纷争议一线的法律服务提供方，我们尝试在现有法律框架下，对用人单位的实际操作提供一些指引。

一、“民主程序”必须有（法律法规依据）

早在2001年，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕14号）第十九条即以司法解释的形式，对规章制度的民主程序提出了原则要求，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。

而2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四条第二、第三款则明确为规章制度的制定、修改流程增加了职工代表、工会等的民主参与和监督的流程，使得“民主程序”的必要性直接提升到了法律规定层面：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”

细读法条，《劳动合同法》第四条对于需要履行“民主协商程序”的规章制度的范围虽定义在“……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”，但考虑到“内控专项制度”常被援引于员工的基本劳动纪律和行为规范（如《员工手册》）中，而违反“内控专项制度”高概率会对应《劳动合同法》第三十九条中“严重违反用人单位规章制度”或“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失”等导致单方解除劳动合同情形，故履行企业规章制度（含“内控专项制度”）的民主程序，实属有法必依。

同时，各地的司法裁判指导文件中亦再次强调了2008年劳动合同法实施以后，用人单位制定或修改规章制度的“民主程序”的必要性。如：《北京市高院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）、《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）、湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2009年05月20日）。

二、“民主程序”如何走（实际操作指引）

如《劳动合同法》第四条之规定，我们认为企业制定或修改规章制度的民主协商程序流程可归纳或者说至少应履行以下两步骤：

A.讨论，征求提案和意见。

B.协商，确定通过制度。

在一般情况下，企业采取召开职工代表大会或全体职工大会的方式进行上述流程。员工总人数在100人以下的召开全体员工大会即可；员工总人数在100人以上的，需在工会的组织下选举职工代表，而后召开职工代表大会。完成上述A和B流程至少需要两次会议：第一次会议向员工说明规章制度草稿的内容，征求员工的修改意见；第二次会议是向员工反馈意见，并组织表决是否通过规章制度。

需要注意的是，在企业员工人数超过100人的情况下，各地区关于职工代表人数的最低要求略有不同，企业应参照当地的规章和政策，如：

企业在执行中会必然遇到各种难点，我们针对一些难点提示如下：

其一，在组织职工代表大会时，企业将发现工会是职工代表大会的工作机构，由此，工会的建立成为职工代表大会的前提。但我们认为，这并不代表没有工会就无法完成民主流程。例如流程A，没有职工代表大会的企业可以通过组织全体职工讨论，从而提出方案和意见。同时，法律法规并未对讨论模式、方案收集过程作出具体约束，故分组讨论、会签讨论，问卷调研等，都可以成为讨论形式，以达到提案收集的目的，只是不同的方式下的证据保留形式应当各作调整。

其二，员工提出了各种尖锐意见，如何采纳与反馈。我们认为，规章制度的制定权实质是企业经营自主权的一部分，故在合法合理框架下的“家规”肯定应始终围绕企业实现全方位管理目的而服务。

其三，企业可以采取哪些形式对民主程序进行证据固定。由于劳动争议案件中对于规章制度民主程序的举证义务将首先分配给用人单位，故企业在规章制度的制定和修改程序应不仅有书面资料的存档，更建议进行及时、完整的证据保全。证据保全既可以是公证员现场保全出具公证文书，也可以利用电子取证工具（如可信时间戳、移动公证app等）获得电子证据保全资料。

其四，总公司与分支机构、集团企业和关联公司、母公司与子公司之间的规章制度是否必然直接适用？可参考阅看《谈谈总公司对分公司的劳动人事管理》。

三、“民主程序”打补丁（缺失/缺陷应对）

大多数企业的发展都是由俭入奢、逐步完善，更何况信息急速更新的时代，绝没有“完美”的制度。在意识到“程序正义”的重要意义后，企业可以在定期或不定期的内控梳理流程中对规章制度的民主程序进行补充、补强。例如：

藉对员工手册作部分修订的契机，将这一基础规章制度的民主程序予以落实。

未经民主讨论协商的利益冲突政策，可以转化为利益冲突制度宣讲和员工单方申报文件，挑选部分重点岗位、主要员工进行个别签署。

调查政策未纳入原有的员工手册，可暂时节选重要条款录入新的劳动合同模板，即适用新入职员工，也适用续订老员工。

当针对员工舞弊的内部调查已然展开，违纪行为查证有实，但规章制度依据（实体或程序）缺失，难道用人单位就没有解除劳动关系依据了？让我们转换视角，从员工违反基本忠诚义务、诚实信用原则、职业道德等方向，来开展访谈与取证。从过往案例来看，各地法院和仲裁机构对劳动者的保护，对用人单位自主管理权的干预，也是建立在公平公正、维护公序良俗的基础原则框架下。

四、“民主”+“公示

最后，回顾《劳动合同法》第四条第四款的规定“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，即提示用人单位应当分清“民主程序”与“公示程序”，切勿将“公示程序”混淆为“民主程序”，并且在落实“民主”后不忘“公示”或“告知”，使得“家规”真正行之有效。

“公示”或“告知”亦有多种形式，各有利弊，简单举例说明：

A.通过书面资料（如员工手册）发放和签收

该方法较为直接明了，既方便员工查阅学习，也便于用人单位举证。但需考虑到制度的多样化和不时修订而产生的重复印刷成本，不符合环保理念也容易导致制度版本混淆。

B.通过内部网站（或OA系统平台）或电子邮件

该方法节约成本且快捷，但一定程度上增加了用人单位的举证成本和技术成本。即至少要对规章制度电子载体、员工登录浏览/查收记录、电子账号特定持有这三大类信息进行电子取证和固定。

此外，还有公告张贴、培训会签、传阅签收等多种方法，总体而言，建议用人单位根据企业规模、员工结构等特点选择公示/告知的方法，我们也愿意针对客户不同需求提供个案分析与建议。

作者：杨轶菡、季一玮