在很多职务犯罪的处理中，涉案员工与公司间的劳动关系往往是认定关键。在标准劳动关系下，其判断依据是统一的，即与劳动者签订劳动合同的主体、对劳动者进行劳动管理的主体、劳动者参与业务所属的主体、向劳动者支付劳动报酬的主体和为劳动者缴纳社会保险的主体是一致的。

但很多公司在逐渐发展壮大的过程中，用工常常出现不合规的情况。比如核心人员或高级管理人员会不时接受调任，在不同的关联公司之间任职，以至于这些员工的劳动合同签订主体、发放劳动报酬的主体、缴纳社保的主体等劳动关系判定依据出现不一致的情况。当员工出现职务犯罪时，公司往往一时无法厘清涉案员工的劳动关系。

前述情况下，所涉员工与公司之间的劳动关系到底是怎样的？公司能否为了追究员工的职务犯罪或侵权行为，而认可员工与多个关联公司之间均有不同程度的劳动关系？本文将进行分析。

混同用工的主要类型

实践中常见的混同用工情形[1]有以下四种：

1、“一套人马、两块牌子”的混同用工

这种形式在实践中较为常见，为了避税或降低用工成本，企业往往设立两家甚至多家公司，一家负责对外开展业务经营，另一家负责内部运营管理，两家公司的法定代表人、实际控制人、股东构成、财务人事、办公地点具有同一性。

2、上下级公司之间的混同用工

这种形式多存在于集团化的母公司与子公司之间，或者上级控股公司与下级公司之间。在构成混同用工的情形下，母公司或上级公司负责劳动者的招聘、劳动合同的签订、甚至工资支付、社会保险缴纳等人事管理事项，而劳动者被指派到不同的子公司或下级公司进行工作，劳动合同签订企业与实际用工企业不一致，抑或劳动者的工资发放主体、社会保险缴纳主体与实际用工企业不一致。

3、以“项目合作”为名的混同用工

这类混同用工中的劳动者一般同时受到两家或多家单位的管理，出现纠纷后，关联公司往往主张其之间存在“项目合作”关系，彼此否认用人单位身份，即使提交合作协议或类似证据，也很难对抗实际存在的混同用工行为。

4、关联公司之间轮流交替用工

具有关联关系的公司之间进行内部间的员工分配与调动，频繁更换用工主体，交替轮流用工。一方面可能影响劳动者工作年限的计算，进而影响解除补偿金、赔偿金、带薪年休假等的计算，另一方面也可能侵犯劳动者签订无固定期限劳动合同的权利。

劳动关系认定思路

当劳动关系五个判断依据涉及的主体不一致，但是彼此有“关联关系”时，是存在多重劳动关系还是单一劳动关系的混同用工？笔者查阅了多份混同用工的案例，总结有以下三种裁判方向：

1、在绝大部分的判例中，法官会认为构成混同用工，而不成立多重劳动关系。

主要考量的原因是：劳动关系是建立在双方达成合意的前提下，在大部分案子中，虽然对员工进行劳动管理的主体和向员工发放劳动报酬的主体不一致，但是劳资双方均只有建立单层劳动关系的合意，并没有建立多重劳动关系的合意。

大部分地区的法院会综合工作地点、工作内容、工资发放和社会缴纳等多个方面综合判断。值得一提的是，深圳地区的司法口径在该问题上作出简化处理，根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》：“企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。”即如果员工仅领取一份劳动报酬且从未有异议的，法院倾向于认为不成立多重劳动关系（读者可参阅房圣杰与深圳市中潜潜水运动有限公司劳动合同纠纷二审民事裁定书）。

笔者认为这种简化处理也是基于劳动关系应当建立在双方达成合意前提下的理论基础上的，至少是反映了用人单位单方并没有建立多重劳动关系的意愿，在特殊情况下，如果员工确实领取了双薪（或工资的不同组成部分由不同主体发放的情况），法院仍然会结合其他案件材料综合判断（读者可参阅深圳市钜盛华股份有限公司、前海航空有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书）。

2、在个别案件中，尤其是“上下级公司之间的混同用工”情况下，少数法官认为这种用工形式只是单纯的“借调”行为，劳动者仅与具体的用人单位存在一层劳动关系，不存在多重劳动关系，也不属于混同用工，仅牵涉工作年限是否连续计算问题（读者可参阅石宴鹏与深圳市正强投资发展有限公司、深圳市正强管桩有限公司、深圳市正强基础建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书）。

3、还有个别案件中，法院认为法律并未禁止劳动者与用人单位存在双重劳动关系，如果案件材料足以证明员工分别与不同主体之间的法律关系符合劳动关系的基本特征，则可以认定存在双重甚至多重劳动关系（读者可参阅上诉人南京恒盾科技有限公司、南京爱尔达信息科技有限公司与被上诉人沈一鸣劳动争议一案的民事判决书，但是在本案中法院仍然是让两家主体共同承担了单倍的用人单位义务，而不是让两家主体分别承担各自作为用人单位的义务）。

整体而言，混合用工情况下，企业要求认定存在双重或多重劳动关系较为困难，这将给企业向涉案员工追责带来阻碍。

混同用工企业可能涉及的法律责任

混同用工除了增加企业管理难度、影响对问题员工的处置，还会涉及多主体对单倍的用人单位义务承担连带责任的问题。笔者特此将重要省市的相关法律法规或司法口径汇总如下，供各地区企业参阅：

1、北京

依据：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理:(1)订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;(2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素;(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。

2、上海

依据：上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知

《条例》第二十五条规定的签订劳动合同和实际使用劳动者的用人单位不一致的，经当事人协商一致可以变更用人单位主体，原劳动合同由变更后的用人单位继续履行。

实际使用劳动者的单位不能履行劳动合同约定义务的，由签订劳动合同的用人单位承担对劳动者的义务。

3、深圳

依据：《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。