在笔者所在团队办理的一起舞弊行为调查案件中，被害公司是一家在我国经营的境外公司，公司发现一名员工存在以下舞弊行为：该员工利用负责销售的职务便利，以低于市场价的标准向A公司销售货物，经调查，A公司的实际控制人是该员工的亲友。
如果该公司为国有公司，行为人的这一行为是标准的“为亲友非法牟利罪”的构成行为。但该公司只是一家普通的外企，根据罪刑法定原则，公司主体不能成为“为亲友非法牟利罪”的被害人。公司初期还考虑到该行为人可能涉嫌职务侵占罪，但是职务侵占罪的核心在于该行为人是要为自己谋利，存在将本单位财物占为己有的情况。而该案中，至今仍未能查实存在这一情况。
此时便出现了这样一种情况，员工破坏信任关系，影响到公司与他人的交易关系，给公司造成较大的经济损失，从而破坏市场经济秩序，但如“没有通过这一行为为自己谋取利益”、“无商业贿赂”，便无法通过刑法追责。这就体现了刑法对国有企业和民营企业区别保护，对于同样的行为，民营企业却无法充分维护自身合法权益。
这种为第三人谋利而损害本单位利益的行为，实质上是一种典型的背信行为，在境外一些国家是直接由“背信罪”予以规制的。笔者拟介绍境外背信罪的规定，与国内法律比对，并对我国刑法平等保护民营企业提出一些思考和建议。
境外刑法中的背信罪如何理解
（一）背信罪的设立初衷
背信罪，是指有权为他人处理事务的人员，在处理事务过程中，或为谋取个人利益、或为第三方谋取利益、或仅仅为损害他人利益等原因，通过实施不应实施的行为，使得他人财产遭受到损失。
设立这一罪名的国家，初衷一般在于：这种行为是一种比较传统的财产犯罪，其滥用权限、违背诚信义务所造成财产损失必然具备严重的社会危害性，对于经济体制健康发展极为不利。正因如此，世界上有许多国家和地区都规定了这一罪名，例如德国、日本、瑞典、韩国、我国台湾地区、澳门特别行政区等。
（二）背信罪在不同国家和地区的规定
背信罪实质上必然包含违背义务，破坏与委托人之间的委托关系，损害委托人利益的情况，鉴于背信罪在不同国家的规定并不相同，笔者选取了几个典型的国家、地区的规定，以其法律规定作为基础对本罪名进行分析：
（三）背信罪的构成要件
虽然本罪在不同地区的规定不尽相同，但是我们通过总结该罪名的相关规定，基本能够确定该罪名的成立需要以下要件：
1、行为主体
行为人应为“有权为他人处理事务的人”，即：需要具备特定的身份才可以成立本罪，具体而言，行为人可能根据法律的规定获取授权，可能根据官方授权获取权限，可能因为民事委托担任受托人，具体的授权权限视不同地区的规定而有所差异，实质在于获取委托权限这一身份。
2、客观表现
行为人所实施的为“违背其任务”的行为。根据受托权限的来源不同，可能为违背合同约定、委托意愿的行为，也可能为违背法律规定的行为，其实质为违背受托人本应尽的诚信、勤勉等义务。
在实务中，对于行为人是否有违背任务的行为，一般可具体结合法律法规、规章制度、合同中的约定、交易惯例、具体事务的性质、内容、事务处理人的职务权限以及社会的一般观念等方面进行综合判断。
3、主观方面
本罪是故意犯罪，行为人对自己违背任务的行为和造成他人财产上的损失，需要具有认识、预见的态度，过失不构成本罪。至于是否要求行为人具有谋利或损害委托人利益的目的，不同国家、地区有着不同的规定。例如上文提及的德国刑法，并未规定行为人是否要有这一目的，而日本及中国台湾刑法规定了“谋取利益或损害委托人利益的目的”。
4、危害后果
本罪的成立，要求背信行为对委托人的财产利益造成损害，具体财产损失的标准，视不同地区具体规定。
（四）背信罪跟常见罪名的竞合问题
境外刑法的财产犯罪体系中，同样有侵占委托物罪、业务侵占罪、诈骗罪等规定，实际上，背信罪所规定的常见行为模式中，往往包括侵占行为、诈骗行为等。因此，在境外刑法中也经常会出现罪名的认定选择问题。
1、背信罪与侵占委托物罪、业务侵占罪
背信罪和侵占委托物罪、业务侵占罪的主体都要求是特殊主体，但这三个罪名的主体范围并不完全相同（例如，物品的保管人，只可能是侵占委托物罪的主体，而非背信罪、业务侵占罪的主体），但是在一定情况下主体之间会有重合，即：受托人为委托人处理事务的过程中，通过实施违背任务的行为，侵吞委托人的财物，在此行为模式中，行为人既实施了背信行为，又存在侵占或者业务侵占行为（这两个罪名之间的区分视个案中行为人的主体身份而界定），并且最终造成了委托人利益受损的结果。
那么，对此应当以哪个罪名予以认定？根据笔者所查，不同判例的结果也并不完全相同。但更多人认为，行为人同时满足背信罪、侵占委托物罪、业务侵占罪的情况下，是法条竞合关系，应当按照“特别法优于一般法”、“复杂法优于简单法”、“重法优于轻法”等原则，结合该国的具体规定确定最终的罪名。
2、背信罪与诈骗罪
受托人为委托人处理事务的过程中，通过实施虚构事实、隐瞒真相的行为，侵占委托人的财物或者从中谋利，也是一种典型的背信行为。在此行为模式中，既存在违背任务行为，又存在行为人所实施的诈骗行为。
对此，通说均认为属于一行为构成触犯诈骗罪与背信罪的想象竞合，依法应当从一重处罚，一般而言诈骗罪的法定刑较重，以诈骗罪认定。
我国刑法体系下背信行为的认定
其实，通过上文对背信罪的行为模式、主观方面、侵犯对象的分析，我们可以发现，背信罪作为一种财产犯罪，其通过违背任务的行为所追究的最终目的无非是为本人谋利、为他人谋利、损害委托人利益，这一设定本身就非常容易跟其他罪名存在竞合的情况。
背信罪的构成要件中，行为人的不同的行为方式可能涉及到妨害对公司、企业的管理秩序，可能达成职务侵占、侵占、诈骗、商业贿赂等结果，这些法益的侵害在我国刑法中也存在相应的规制。笔者在此将背信行为在国内可能构成的刑事罪名进行简要整理并进行分析。
（一）我国刑法领域中直接跟背信行为相关的罪名
第三章、破坏社会主义市场经济秩序罪
第163条 非国家工作人员受贿罪
第164条 对非国家工作人员行贿罪
第165条 非法经营同类营业罪（保护主体为国有公司、企业）
第166条 为亲友非法牟利罪（保护主体为国有公司、企业、事业单位）
第168条 国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪（保护主体为国有公司、企业、事业单位）
第169条 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪（保护主体为国有公司、企业）
第169条 之一背信损害上市公司利益罪（保护主体为上市公司，非一般民企）
第171条第2款 金融工作人员以假币换取货币罪（保护主体范围特定，为银行或者其他金融机构）
第180条 内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪（行为主体范围特定，为特定领域的知情人员）
第185条之一 背信运用受托财产罪、违法运用资金罪（保护主体范围特定，为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司等金融机构）
第186条 违法发放贷款罪（保护主体范围特定，为银行或者其他金融机构）
第187条 吸收客户资金不入账罪（保护主体范围特定，为银行或者其他金融机构）
第188条 违规出具金融票证罪（保护主体范围特定，为银行或者其他金融机构）
第189条 对违法票据承兑、付款、保证罪（保护主体范围特定，为银行或者其他金融机构）
第219条 侵犯商业秘密罪
第223条 串通投标罪
第五章、侵犯财产罪
第266条 诈骗罪
第270条 侵占罪
第271条 职务侵占罪
第272条 挪用资金罪
第八章、贪污贿赂罪（本章行为主体均为国家工作人员或相关人员）
第382条 贪污罪
第384条 挪用公款罪
第385条 受贿罪
第388条之一 利用影响力受贿罪
第389条 行贿罪
第390条之一 对有影响力的人行贿罪
第391条 对单位行贿罪
第9392条 介绍贿赂罪
第393条 单位行贿罪
第396条 私分国有资产罪、私分罚没财物罪
第九章、渎职罪（本章行为主体均为国家工作人员或相关人员）
第397条 滥用职权罪
第404条 徇私舞弊不征、少征税款罪
第410条 非法低价出让国有土地使用权罪
以上罪名是我国《刑法》中明确规定的、能够跟背信行为相关联的罪名（因背信行为而构成刑事犯罪的，罪名实际上不会限于上述罪名，还会有一些关联罪名，但并非典型的背信行为，这些关联罪名未一一列举。例如公司员工利用职务便利出售公司内部的个人信息的，这一背信行为可能构成侵犯公民个人信息罪，但侵犯公民个人信息罪并非典型的背信罪名），对于具体的背信行为可以分析是否符合上述某一种罪名的规定。
（二）上述罪名的设置对于不同性质企业的区别保护非常明显，对于普通民营企业的保护力度最小
这些罪名规定在《刑法》的不同章节中，其保护的主体范围、规制的行为主体范围是不同的，对于普通民营企业保护的数量是最少的，笔者在上述表格中，将主体范围进行了标注。
根据标注可知：
1、显而易见，就背信行为而言，国家对不同性质的企业保护力度是不一致的；
2、以上列举的33条罪名中，有17条罪名是明确保护国有公司或者行为主体必须为国家工作人员的，占比超过一半；
3、以上列举的33条罪名中，有8条罪名的保护主体范围、规制的行为主体范围是特定的（上市公司、金融机构等），无法扩散到一般的民营企业中；
4、以上列举的33条罪名中，仅有8条罪名是所有的民营企业中均可适用的，而且这8条罪名中，除了串通投标罪以外，其他罪名也基本集中在侵占公司财物、挪用公司财物、商业贿赂上，并不包含单纯的损害公司利益的行为模式；
5、滥用职权、为亲友非法牟利等典型的背信行为，相关罪名的设置仅仅保护国有制公司，对普通民营企业的保护是空白的。
据此，笔者认为，目前我国刑法体系对民营企业的保护范围过窄，应当予以完善。一方面，背信行为的对企业的损害及其社会危害性相比于一般财产犯罪有过之而无不及，却无刑事途径可走。另一方面，在不存在刑事风险的情况下，如果仅可采取民事手段挽回损失，这一结果对其威慑力是远远不够的，换个场合、环境，同样的背信行为可能再次上演。
三、将背信行为纳入刑事规制范畴是企业平等保护的应有之义
今年5月份，最高人民法院院长周强向十三届全国人大三次会议作最高法工作报告时说，全国各级人民法院要加强产权司法保护。坚持各类市场主体一律平等，对国企民企、内资外资、大中小微企业一视同仁。周强表示，对司法解释进行清理，废除一切对民营企业的不平等规定。
同期，全国人大代表，山西省检察院党组书记、检察长杨景海谈到：目前刑法的规定仍存在较为明显的对非公有制经济与公有制经济区别保护的问题，主要表现在对侵害公有制经济和非公有制经济的同类行为，刑法相关条文设置不同罪名、配置相差悬殊的法定刑。
由此可见，当前已经有越来越多人开始注重民营企业的营商环境、平等保护等问题。
对于本文所论述的背信行为，现行法律体系下保护力度不一致的问题，就是上述被反映的典型的区别保护现象，这一点在我们的办案过程中已经深有体会，不仅在调查困难，而且在查明事实后还缺乏可明确追责的法律依据。因此，我们希望对于背信行为的规制能够更加完善，根据其违法程度、造成的社会危害程度，能够分别以民事手段、刑事手段予以调整，更全面保护民营企业的营商环境。
作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心 冯笑律师、韩朝落蒙律师
