在前一篇《约定以股抵债，债权人可以直接成为公司股东吗？》中，我们重点分析了以股抵债约定的法律效力和实操性。事实上，实践中除了以股抵债，更常见的是以房抵债。房产作为一种保值增值的稳健资产，一直是债权人融资增信担保的首选。债务人为融资需要，与出借人签署《房屋买卖合同》，约定将自己名下的房产转让给出借人，并约定如债务人未按约清偿债务的，出借人将获得房屋所有权。这种约定是否合法有效？是否被认定为流押？当债务人不还款时，债权人是否可以获得房产？房产不同于股权，变更登记手续繁琐且涉及大量的税费成本，导致以房抵债比以股抵债更为复杂。此外，以房抵债中还涉及预售登记、预告登记、抵押登记等多种登记行为，这些行为会让以房抵债的债权人比其他一般债权人享有优先受偿权吗？本文将通过解答这些问题对以房抵债的约定效力和实操性展开分析。
一、以房抵债的约定是否有效？债权人是否可以获得房产？
在前一篇文章中，笔者对这种将某物的所有权让与给债权人，作为债务人履行债务的担保，在债务人未履行到期债务的情形下，债权人通过处置该物清偿债权的担保模式（即“让与担保”）进行了介绍，并就让与担保和流押的认定进行了区分。在相关约定被认定为让与担保还是流押上，以房抵债和以股抵债非常类似。我们根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中关于让与担保的规定，将以房抵债的约定法律效力归纳总结如下：
01
当房屋办理了权属变更登记、房屋所有权在形式上已经转移至债权人名下时，以房抵债的约定可能会有以下几种情形：
情形1：债务人与债权人约定，如债务人到期没有清偿债务，房产归债权人所有。该约定为无效约定，但不影响合同中其他约定的效力。债权人仍旧可以主张对让与担保的物享有拍卖、变卖、折价后的优先受偿权，但不可据此获得房产的所有权；
情形2：债务人与债权人约定，如债务人到期没有清偿债务，债权人可以对房产进行拍卖、变卖、折价清偿债款。该约定有效，债权人可以主张对让与担保的财产的优先受偿权。并且，在这种约定下，债权人并不获得财产的所有权；
情形3：债务人与债权人约定，如债务人到期没有清偿债务，对房产价值进行清算，清算出的房产价值与未清偿债务的价值相比较，债权人以“多退少补”的原则支付价款，并约定债权人可获得房产所有权。虽然《九民纪要》对这种情况没有进行直接规定，但笔者认为，根据此次最高院在《九民纪要》中对让与担保的解读来看，该约定同样具有可操作的空间。债权人可以经过清算程序后获得财产的所有权。这种让与担保在法律界也被称为“归属清算型”让与担保。由于归属清算型让与担保通过清算程序可以避免债权人获得超出债权的额外不当利益，因此笔者认为并不触犯“流质”“流押”的禁止性规定。
02
如果房屋所有权在形式上并未转移到债权人名下（未办理权属登记），而仅仅是债权人与债务人签署了《房屋买卖合同》，约定债务人到期没有清偿债务，房屋所有权归债权人所有。这种让与担保在学理上也被称为“后让与担保”。后让与担保并不属于《九民纪要》中关于让与担保规定的范畴，债权人不能依据《九民纪要》中关于让与担保的规定主张获得财产的所有权，同时由于没有办理权利变动公示，债权人也不能主张对财产变卖价款享有优先受偿权。
根据前面的对比，我们简单总结一下，债权人可以取得财产的优先受偿权或所有权的前提主要取决于以下两点：
- 债权人是否已经完成了财产所有权转移的变动公示？
- 买卖合同是否约定了清算条款？约定的是归属清算型还是处分清算型？
首先，对于已经完成了财产所有权转移变动公示的让与担保，债权人便获得了第一层保障——至少可以主张对让与担保的财产享有拍卖、变卖、折价后的优先受偿权。但是否可以获得房产的所有权，还需要满足第二个条件，也就是买卖合同需约定清算条款。
其次，对于让与担保中未约定清算条款的买卖合同，“以房抵债”的约定会被认定为流押而无效；但约定了清算条款，也并不意味着债权人一定可以主张房产的所有权。让与担保的清算可分为“归属清算型”与“处分清算型”两种类型。前者也即前文中的“情形3”，依据《九民纪要》的精神，“主张房产所有权”具有操作空间。
二、办理房屋预售登记或预告登记是否可以产生让与担保的效力？
对于一般动产而言，交付后即已完成了权利转移，产生了公示效力。对于股权而言，权利转移取决于是否被记载于股东名册、是否办理了股权变更登记。但房产作为不动产有其独有的特殊性——在房屋买卖中，除了房屋所有权登记外，还有“预售登记”“预告登记”，这些登记是否都可以产生物权变动公示的效力呢？是否进行了这些登记后，债权人与债务人有让与担保的约定的，对房产至少可享有优先受偿权？
01 预售登记
我们先看下面这起江苏高院审结的案件：在江西省高级人民法院审理的杨某某、赣州市越秀房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案（（2017）赣民终585号）中，赣州市越秀房地产开发有限公司（以下简称越秀公司）向赣州市为尔房地产开发有限公司（以下简称为尔公司）出借人民币2000万元，同时双方签署了两份《房地产买卖合同》并在房地产管理部门办理了商品房预售登记、进行了《房地产买卖合同》的网签备案。约定在指定期限内为尔公司可按照房屋购买价格对房屋进行回购。回购价格为《商品房买卖合同》中的总价加购房款利息，如超过约定期限未回购的，越秀公司有权终止回购、要求为尔公司办理房屋的产权变更登记。
江西省高级人民法院审理后认为，签订买卖合同后网签备案并非物权预告登记。网签备案是行政强制性行为，办理预告登记为当事人民事行为，《商品房买卖合同》的网签备案并不能发生物权变动的公示效力，并进一步认为让与担保不具有物权效力，否决了越秀公司对于案涉房产的优先受偿权。
从法院的判决可以看出，商品房预售合同登记备案是房地产管理部门出于行政管理需要而采取的行政管理措施，与《物权法》上的预告登记不能等同，不能发生物权变动公示效力。因此，债权人与债务人在房屋买卖合同项下仅办理“预售登记”的，本质上属于“后让与担保”，债权人不仅不能据此获得房屋所有权，就房屋处分价款也不享有优先受偿权。
02 预告登记
那么，预告登记能否产生物权变动公示的效力呢？根据《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”在贾某、天津广达房地产开发公司（以下简称“广达公司”）与破产有关的纠纷一案（（2019）津01民终250号）中，法院审理后认为，涉案房屋办理了商品房预告登记，具有公示作用，能够产生对抗第三人的效力限制该房屋的转让或其他处分，广达公司与贾某成立让与担保的法律关系。
因此，与商品房预售登记不同，预告登记可以保障预期物权的实现，限制物权人对物的处分行为，具有一定的物权效力。如果债权人与债务人在房屋买卖合同项下房产办理了“预告登记”的，应认为双方已成立让与担保的法律关系。根据《九民纪要》的规定，债权人就房产享有优先受偿权。如果双方约定为“归属清算型”让与担保，并办理了预告登记的，笔者认为，也应当保障债权人据此获得房屋所有权的权利。
需特别提示的是，预告登记毕竟不同于房屋所有权的变更登记，对于债权人而言，进行了预告登记并非可以“一劳永逸”了。《物权法》规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。债权人应特别注意保证预告登记的效力，以避免因预告登记时效而损害到自身权益。
三、房屋让与担保的实践注意要点
01 完成所有权转移的变动公示
如前所述，“是否有权利变动公示”是债权人保障优先权的前提。虽然实践中，完成了所有权变更登记的房屋让与担保极为少见。但我们建议债权人应至少办理房屋所有权转移的预告登记，并注意预告登记的时效性，及时更新预告登记；如果确实无法办理“预告登记”，建议债权人在相关房产上重新设置抵押权，以避免产生让与担保无法有效设立、债权人债权最终无法获得任何优先权保障的后果。
02 审慎设计合同条款
房屋让与担保一般是债权人与债务人在借款协议之外又签署了一份《房屋买卖合同》，但该买卖合同的本质是为债权人的债权进行担保，合同条款的设计将会直接关联到债权人让与担保权限的实现方式。如直接约定债权未获清偿时，房屋所有权归债权人所有，该约定为无效约定；但如合同约定为“归属清算型”时，尽管《九民纪要》并未明文肯定这种让与担保的效力，但由于该约定并不构成“流质”“流押”，应为有效约定。
结语
房产让与担保在房地产企业融资中非常常见，且多数都是仅办理了预售登记，而未办理预告登记或产权登记，尽管都是“登记”，但对于债权人而言，所产生的法律效果却大相迥异。希望本文能给债权人以启发，在进行让与担保实践时满足条件，避免后续出现债务追偿的困境。
作者：卫新、阮霭倩、李凤翔
