《民营企业人员非法经营同类营业罪的适用研究》文章上篇分享了“案情背景与罪名变迁”、“犯罪主体的范围”和“民营企业人员违反前置法的认定”三个方面，本文作为续篇，将进一步聚焦该罪名适用中的关键问题，具体就“民营企业人员非法经营同类营业行为方式的认定”与“民营企业人员非法经营同类营业结果的认定” 两大要点进行深入分析与分享。

01
民营企业人员非法经营同类营业行为方式的认定

郑某某案中，焦点之一在于郑某某私下成立自己控股的公司分走原公司客户订单、让原公司为其待加工零件完成订单的行为是否属于非法经营同类营业的行为。从行为方式而言，值得讨论的要点一是郑某某是否利用职务便利，二是其成立新公司所从事的业务是否属于同类营业。从本罪构成的角度看，在行为方式上，民营企业人员与国企人员在构罪标准上并无明显区别，利用职务便利经营同类营业的行为要件对于两种主体均适用。

利用职务便利的认定

通说认为“利用职务便利”指行为人利用其管理或经手本单位财物的权利和地位所形成的便利条件。高管人员基于公司法所规定的忠实义务，应当忠实履行职权以促进公司利益。就本罪而言，“利用职务便利”的判断应当坚持两个原则。

第一，采用“机会利用说”的实质性解释。非法经营同类营业这种背信行为要与职务便利之间存在实质关联，不仅利用因职务需要而实际持有的公司财物、掌握的商业秘密等形式上满足要件的行为方式能构成“利用职务便利”，行为人利用职务形成的信息优势、决策支配力或资源控制地位也属于“利用职务便利”。郑某某案中，郑某某作为民营企业总经理凭借其掌握的客户资源以及信息优势地位实施谋取私利的行为，属于对职务便利的利用行为。

第二，本罪中“利用职务便利”要求行为人的职务与便利条件具有因果关系，有此种职务才有此种便利。基于职务获得便利条件或资源对行为人来说有稳定、持续的特点，并非偶然性的资源便利。行为人须以此种职务便利为基础，将获取的资源等当作非法经营同类营业行为的条件。郑某某基于总经理的职务性质所接触到的客户资源和核心生产信息是长期稳定的，郑某某也因此才能私自设立并长期运行另一家同类营业公司，其行为属于典型的利用职务便利的行为。

02
非法经营同类营业的认定

非法经营同类营业这一构成要件在实践中存在许多认定模糊的问题。主要涉及两个方面，一是经营行为性质的认定，二是同类营业的范围。

1. 实施实际经营行为

本罪要求行为人必须实际实施经营行为。非法经营要求高管人员实际参与其他同类营业的公司、企业的管理、组织或者决策，深入日常经营活动，存在经营实质。这种经营行为包括自己经营或为他人经营，但是不能仅仅是非决策、非负责的一般兼职或者单纯的投资参股。如果仅仅是利用自己的职务便利所知悉的信息、控制的财物等为他人的经营提供帮助，也不属于本罪规制范围。入库案例“陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案”[1]裁判规则指出：非法经营同类营业罪的“经营”具有营利性、风险性，不同于直接获利。行为人利用职务便利为他人经营的同类营业提供帮助，但没有参与策划、组织、管理等行为的，不能认定为非法经营同类营业罪的“经营”行为，对于行为人因所涉行为获取非法利益，符合其他犯罪的，以相应犯罪论处。可见本罪对经营实质的要求。

2. “同类营业”的范围

“同类营业”的范围应当从实质角度把握，核心在于与公司利益有冲突，损害了公司交易机会。根据《企业经营范围登记管理规定》，企业登记经营范围时应参照《国民经济行业分类》（GB/T4754—2017），因此司法实践中也多依据此国家标准认定同类营业。这一分类标准将营业划分存在大中小类若干种，通说认为“同一类别”指的是这一标准中的小类。但是对于原公司登记经营某一小类但未实际从事经营，或并未登记全部实际经营的业务，这些业务领域与行为人私自经营的业务相似或重合又该如何判断，显然如果仅按照该标准机械形式地划分，极有可能导致判断不准确，不合理地扩大处罚范围或出现漏网之鱼。

因此应当提倡以《国民经济行业分类》为参考，采取实质性的动态分析视角，准确判断行为人的经营是否与原公司构成实质竞争关系，与公司利益产生冲突，进而损害原公司的交易机会和预期利益。入库案例“钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案”[2]明晰了“国有公司从事业务不在登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪的认定”的裁判规则，该规则同样适用于民营企业的情况。

2005年《公司法》修订时已经取消了公司应当在登记经营范围内经营的规定，在登记范围之外从事经营也是实践中常见的情形。这一裁判规则的核心在于判断行为人的非法经营行为实际上有无和公司的利益产生冲突，对于公司实际经营但未登记的经营业务，行为人利用职务便利经营同类营业就会与公司的利益产生冲突，符合本罪的规范目的。故在本罪的认定中，行为人若非法经营的业务与原民营企业在登记经营范围之外实际开展的业务相同，实质上损害了原企业的交易机会和利益，属于“同类营业”。

03
民营企业人员非法经营同类营业结果的认定

在前述郑某某案中，被告人郑某某提出的抗辩称自己是为了应对新形势下的国际市场竞争，出于公司“自救”的目的，才成立自己控股的公司从事相关业务。对于这一抗辩能否成立，关键在于：第一，经营利益的分配上，郑某某经营私设公司的利益归于公司还是个人所得；第二，行为结果上郑某某是为公司创造收益还是损害公司利益。而这两个问题都涉及民营企业“董监高”构成本罪的结果要件认定，即“获取非法利益”与“使公司、企业利益遭受重大损失”。

获取非法利益

1.民营企业“董监高”构成本罪须满足“获取非法利益”

《刑法》第一百六十五条第一款规定国有企业人员构成本罪须“获取非法利益”，这一表述并没有在第二款规定民营企业人员行为时重复，第二款规定“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。由此产生了两种观点，第一种观点是两种主体分别对应不同的后果要求，国企人员构成本罪须获取非法利益，而民企人员构成本罪须使公司、企业利益遭受重大损失；第二种观点认为，国企人员构成本罪在结果上只需满足“获取非法利益”即可，此为双方共识，而民企人员既要获取非法利益又要严重损害公司利益才能满足本罪结果要件。本文支持第二种观点，即民企“董监高”构成本罪既要获取非法利益，又要致使公司利益遭受重大损失。

首先，从文义解释的角度看，第二款中“实施前款行为”应指代前款完整行为，包括行为后果，第二款所有新增加的条件都是在第一款的基础上增加。其次，如果认为民营企业董监高犯本罪没有获取非法利益的要件，将导致罪责严重不匹配。当民营企业人员以及国企人员的不法行为同样致使公司、企业利益遭受重大损失时，国有公司、企业“董监高”因没有获取非法利益不构成犯罪，其他公司、企业“董监高”即便没有获取非法利益也将构成犯罪。这种结果明显不合理，因为国企人员应当承担更高的要求，对应更低的入罪门槛，故“获取非法利益”的要件适用于其他公司、企业的“董监高”。

2.“非法利益”的计算范围

第一，“非法获利”指行为人通过非法手段所获得的利润，不同于营业额。郑某某案中，报道中提到“郑某某经营同类照明业务，完成销售额3700多万元，造成原公司200多万元利润损失”。现有公开信息中没有表明对郑某某非法获利的计算结果，但应注意不可将非法营业额或销售额全部视为非法获利。“非法获利”指行为人通过非法手段所获得的利润，故应当扣除各项常规成本，即案涉3700万元不能全部认定为郑某某的非法获利。第二，行为人与其他人共同经营相关公司、企业的，应当仅计算与该行为人利用职务便利非法经营的劳动行为相关的部分。在认定非法利益数额时，应当能够证明该利益与行为人利用职务便利的经营行为之间有因果关系。但在财产范围上并不只局限于行为人的个人实际所得，与其行为或劳动相关的企业非法所得利润，即使未分配，也应计算在内。至于数额标准，刑法没有规定非法利益数额巨大、数额特别巨大和致使公司、企业利益遭受重大损失的具体标准，目前或可参照贪污贿赂类犯罪的追诉标准。相关数额标准还有待最高司法机关根据司法实践进一步明确。

使企业利益遭受重大损失

《刑法》第一百六十五条第二款在国企人员构成本罪的要件基础上增加了“致使公司、企业的利益遭受重大损失”的规定，即相较于国企，民营企业人员构成本罪需另外满足使企业利益遭受重大损失的结果要件。非法经营同类营业罪的本质在于行为人滥用职权，将本属于企业的客户资源、订单信息等借由其经营类似业务而非法转移至个人，最终造成企业利益受损。在《刑修（十二）》扩大本罪主体范围的情况下，若仅因经营了同类业务，而未造成对原公司、企业的实际损害便追究其刑事责任，将导致犯罪门槛过低。此种情形既违反了民营企业内部腐败治理的精准性要求，也未能有效平衡刑罚与法益保护。因此，第二款特别对两类主体进行了差异化处理，考虑到民营企业和国企性质的不同，为民营企业相关人员设置了更高的入罪门槛。

“致使公司、企业的利益遭受重大损失”的要件也为民营企业“董监高”的同类营业行为创造了出罪路径，即企业及时行使归入权，可使企业最终并未遭受实际损失，即不满足本罪构成要件。新《公司法》第184条规定的竞业禁止义务属于公司内部治理规则，事实上容许公司基于自身利益而与“董监高”达成利益平衡。因此，在《公司法》内部，有对于违反竞业禁止规定的救济性规定，即第186条的归入权。[3]对于一般的“董监高”经营同类营业的行为，在不具备严重的社会危害性时，可以由民商法领域内的法律进行规范，将“董监高”的非法利益归入公司所有，该“董监高”应当积极配合公司归入权的行使，并积极履行《公司法》第188条规定的财产损失赔偿责任，以此在前置法环节可以达到利益平衡，无需上升到刑事违法。配合公司行使归入权，弥补公司损失后，自然不符合“致使公司、企业的利益遭受重大损失”的结果要件，该民营企业“董监高”的行为就不具备刑事违法性，不构成本罪。反观郑某某案，郑某某所提出的为了原公司发展的抗辩，在其并未配合公司行使归入权，将非法所得利益占为己有、导致原公司利润严重受损的情况下，显然不能成立。

结语：对民营企业董事、监事、高级管理人员的经营同类营业行为适用本罪时，应当准确把握主体范围、行为、结果等要件。《刑修（十二）》将民营企业“董监高”纳入规制范围的同时，为其设立了更高的入罪门槛，同时也设立了出罪路径。应注意《公司法》对竞业禁止义务的规定以及公司归入权的行使规定，对不具有行政违法性的行为应当排除在犯罪之外。在具体认定上，“非法获利”和“重大损失”的数额标准仍有待司法解释进一步明确。针对民营企业相关人员准确适用本罪，有利于保护民营企业利益与市场公平，为民营经济健康发展保驾护航。

[1]重庆市第五中级人民法院（2023）渝05刑终233号刑事判决书，入库编号：2024-18-1-404-003。

[2]上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑终1276号刑事判决书，入库编号：2023-03-1-097-001。

[3]《中华人民共和国公司法》第一百八十六条：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”

作者：张子璇