随着市场经济的快速发展，民营企业不断壮大，成为促进经济发展的重要力量。与此同时，民营企业内部的腐败犯罪也呈现多发趋势，以往主要针对国有企业的背信犯罪在民营企业中也开始显现并逐步上升。企业内部高管人员“损企肥私”，不仅对企业造成了重大损害，也对市场经济秩序构成了严重影响。因此，准确适用刑法背信类犯罪，有效治理民企腐败问题已经成为重要课题。因此，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》）在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百六十五条第二款增加了民营企业人员作为非法经营同类营业罪的犯罪主体，但由于2024年3月1日正式施行，因此在实践中并不常见，且相关司法解释仍在出台中，在适用上亦存在许多有待明确的问题。

2025年8月29日，上海市嘉定区人民法院对一起民营企业高管职务犯罪案件作出一审判决，此为上海地区首例民营企业人员被判非法经营同类营业罪的案例，体现出对民营企业内部腐败犯罪的重视。本文将以该上海首案为切入点，分上下两篇讨论民营企业“董监高”非法经营同类营业罪的法律适用问题，具体围绕犯罪主体、违背前置法、犯罪行为以及结果等各方面要件的探讨。其中，上篇将主要从“案情背景与罪名变迁”、“犯罪主体的范围”和“民营企业人员违反前置法的认定”三个方面展开。

01
背景与罪名变迁

案情背景

某灯具公司原总经理郑某某因利用职务便利，通过私下成立的新公司承接原公司客户订单、采购原公司零配件，非法经营同类照明灯具业务，已完成销售额3700多万元，造成原公司200多万元利润损失。法院认定其行为构成非法经营同类营业罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三十万元。据报道，郑某某面对指控辩称其之所以开设新工厂，初衷是为应对新形势下的国际市场竞争，此举是出于“自救”目的，“原先的公司客户都是国外的，但是现在要求具备国外的当地生产制造的能力。那我此前的公司在东南亚它不具备完整的投资市场能力，所以我的出发点是成立了这样一家目前以我控股为主的公司。”对此，法官表示郑某某的行为未经某灯具公司的董事会或者股东会会议决议通过，违背了公司章程关于竞业禁止的规定。

罪名变迁

非法经营同类营业罪规定在1997年修订的《刑法》中即在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，《刑法修正案（十二）》出台前，其犯罪主体仅限于“国有企业的董事、经理”。[1]2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过《刑法修正案（十二）》，修正了非法经营同类营业罪第一款主体为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”；并增加一款，将“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”作为犯罪主体，并随之规定“违反法律、行政法规规定”以及“致使公司、企业利益遭受重大损失”两个条件。[2]同日，会议还审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》），新《公司法》第一百八十四条则是将2018年《公司法》第一百四十八条第一款的竞业禁止行为适用主体扩大为“董事、监事、高级管理人员”。[3]两部法律同步修改并非巧合，而是推进刑民衔接的重要举措。

02
犯罪主体的具体范围

与前置法的统一

本罪是典型的法定犯，为了实现规范目的，即保护国有企业、公司以及民营企业的利益，必须实现与前置法的有效衔接，起到刑法作为最后一道防线的保障作用。新《公司法》在多处采用了“董事、监事、高级管理人员”的表述，明确规定了董事、监事、高级管理人员的资格和义务，并明确将这三者作为竞业禁止的适用主体。《刑法修正案（十二）》与公司法对齐修改本罪主体，故在具体概念的范围上应与公司法保持一致，此亦为法秩序统一原理的基本要求。

高级管理人员的界定

根据公司法基本规定，董事、监事的概念通常不存在争议，其在实际中通常为具体的职位名称。因此，在人员类别上比较有争议的是“高级管理人员”。虽然新《公司法》对“高级管理人员”的定义做出了规定，[4]但仍存在问题。第一，商事活动复杂多样，随之产生的职称也越来越多样化，如总监、主管、主任等，并没有在公司法中规定；第二，公司法对本次的释义中包括“经理”，而这一次在实际中有滥用的趋势，如项目经理、子公司经理、部门经理等，仅从名称上判断往往不够准确。

根据体系解释，高级管理人员与董事、监事并列作为本罪主体，原因在于这类人在企业中拥有较大的执行与决策权力，其经营违背忠实义务经营同类营业的行为势必对企业造成较大的损害，故高级管理人员应当在实质上负有竞业禁止义务，才能成为本罪主体。因此，对于高管人员的确定应该采取形式判断加实质判断的方法。首先，通过公司章程、工商登记等文件信息形式审查行为人是否被作为高级管理人员；其次，要从行为人是否享有高管职权、是否影响公司的核心业务以及是否享有决策权等方面实质审查，判断的核心标准在于行为人是否因其职权的重要性而负有竞业禁止义务。

03
民营企业人员违反前置法的认定

《刑法修正案（十二）》在增加民营企业董事、监事、高级管理人员作为本罪主体时，在这一款规定了“违反法律、行政法规”的条件，体现了民营企业人员比国企人员更高的入罪门槛。于国企而言，本罪不仅在于规制董监高对自身竞业禁止义务的违反，也是出于对国有财产的保护；而与国有财产的不可侵犯性不同，民营企业在组织、执行和决策等方面在《公司法》的授权下有更高的自治性。因此，增加“违反法律、行政法规的规定”这一要件，实际是在立法层面为出罪留下了空间。在这一规定下，民营企业董监高要构成本罪必须违反公司法所规定的竞业禁止义务，必须回到公司法下加以判断。

新《公司法》将董监高的义务划分为三个层次，一是守法及合规义务，二是忠实义务以及勤勉义务，三是特别义务，如解散清算义务等。与本罪产生关联的是第二层义务，所谓忠实义务要求董监高避免自身与公司利益产生冲突且不能谋取不正当利益，即不能损害公司利益，竞业禁止义务是忠实义务的一种。新《公司法》第一百八十条是规定忠实义务的一般条款，明确规定要“避免自身利益与公司利益冲突”；第一百八十四条规定竞业禁止义务，明确表示向董事会或股东会报告过，经过董事会或股东会决议通过的经营同类营业行为不属于违反竞业禁止义务。相应地，对于经过董事会或股东会决议的未损害公司利益的民营企业董监高的行为，因为其不具有行政违法性，即不满足违反前置法的要件也就不能构成本罪。刑法罪名对新《公司法》规定“事前同意免责权”的尊重，也是对公司自治的尊重，既维护了法秩序统一性，也表现出对不同属性企业的差别化保护，合理地限缩了犯罪成立的范围。

以上为“民营企业人员非法经营同类营业罪的适用研究”中案情背景与罪名变迁、犯罪主体的范围和民营企业人员违反前置法的认定的介绍。后续下篇将针对民营企业人员非法经营同类营业罪行为方式的认定和营业结果的认定进行分享，敬请关注！

[1]1997年《刑法》第一百六十五条：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[2]现行《刑法》第一百六十五条：“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

[3]《中华人民共和国公司法》第一百八十四条：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”

[4]《中华人民共和国公司法》第二百六十五条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

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作者：张子璇