引言：《<刑修（十二）>视角下非法经营同类营业罪第二款之规定理解与适用探讨（上）》主要聚焦非法经营同类营业罪的罪名规定与变迁，以及本罪适用的主体范围。本篇承接上文，进一步探究“同类营业”、“违反法律、行政法规”及“致使公司、企业利益遭受重大损失”的理解与适用。
“同类营业”的理解
“同类营业”的本质是公司高管利用职务便利，违反其竞业禁止义务所实施的经营活动。因此，司法实务中倾向于采取实质审查标准，例如吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案中，裁判观点认为重点应关注是否剥夺了本公司的交易机会。在钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案中，裁判观点强调“同类营业”不以营业执照登记的经营范围为限，针对公司在登记经营范围之外开展的活动，只要不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营的规定，也应受刑法保护。
（一） 对“同类营业”采取实质审查标准，关注是否剥夺了本公司的交易机会——吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案
01 基本案情及判决结果(非法经营同类营业部分)
经法院审理查明，被告人吴某军在担任农银国联总经理期间，利用本公司与苏某集团接洽并提供融资服务的便利，得知苏某集团有10亿元融资需求，遂安排工作人员以苏某集团需融资5亿元立项上报北京总部。在北京总部作出暂缓决议后，吴某军个人决定私下运作苏某融资项目。吴某军联系了中国农业银行秦皇岛分行作为资金托管行，大连银行作为出资行，安徽某元信托有限责任公司（以下简称安徽某元）作为信托通道。2012年7月19日，苏某集团与安徽某元达成10亿元借款合同；相关各方也分别达成资金信托合同。吴某军通过其朋友控制的江苏中某担保有限责任公司与苏某集团签订财务顾问协议，收取顾问费，非法获利7800万元。
2012年6月份，被告人吴某军经原农行同事引荐，结识了某盛集团老总季某群。经商谈，初步认为可以用某盛集团“六合文化城”项目融资。吴某军遂安排农银国联工作人员和某盛集团对接，并完成项目尽职报告。2012年9月，经北京总部审核，认为该项目有风险，未立即批准该项目。在与某盛集团接触过程中，吴某军得知某盛集团年底前还需融资30亿元。吴某军在未告知本公司的情况下，决定利用自己实际控制的某恩公司完成该业务。在吴某军的斡旋下，某盛集团30亿元融资项目得以落实。为确保自己收益，吴某军将自己的收益拆分为两部分，分别从某盛集团及安徽某元收取财务顾问费。至案发，吴某军将本公司承揽的业务转给其个人经营的公司运作，非法获利共计23,119.779,453万元。
江苏省淮安市中级人民法院对被告人吴某军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。宣判后，被告人吴某军提出上诉。江苏省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
02 案件评析
本案中，被告人两起与非法经营同类营业有关的犯罪事实都体现了“剥夺本公司交易机会”的鲜明特征。在第一节事实中，被告人吴某军利用了本公司与苏某集团接洽并提供融资服务的便利获悉苏某集团的融资需求，且后续该融资需求已立项上报北京总部。在第二节事实中，被告人吴某军经委派前的同事引荐，获悉某盛集团融资需求，本公司工作人员已与某盛集团对接并完成项目尽职报告。首先，从交易机会的来源看，交易机会应当属于本公司。获悉交易机会或是来自于本公司的既往客户，或是基于公司关系而获得的引荐，与公司有密切关联。不仅信息来源上利用了职务便利，且本公司都已展开初步接洽，客户的需求中包含了对合作方的预期和信赖；其次，从交易机会的归属来看，公司都至少已经参与到对项目的审核决议过程中，在未明确排除该交易可能的情形下，该交易机会已然与公司产生关联。此时，内部人员既掌握了客户需求、又掌握了内部审核的信息，在此背景下再参与竞争交易机会，已然不同于市场上无关的第三方，“公司尚未批准项目”无法排除其利用职务便利抢夺原本属于公司的交易机会的不法性。
（二）国有公司从事业务不在登记经营范围，不影响非法经营同类营业罪认定——钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案
01 基本案情及判决结果(非法经营同类营业部分)
上海某信息技术公司、上海某科创公司均系从事命题业务的国有公司，但该项业务均不在工商登记经营范围。2013年7月15日，被告人钱某担任上海某信息技术公司考试与发展中心执行总经理。2015年12月至案发，钱某担任上海某科创公司总经理。
上海某信息技术公司与上海某考试院合作开展命题业务。2015年5月，被告人钱某为将命题业务转为个人经营，伙同时任考试与发展中心副总经理即被告人孙某，以他人名义注册成立A公司，从上海某考试院承接命题业务，钱某负责业务洽谈、签订合同以及安排收入分配、使用等，孙某负责联系命题专家、交接考试命题、发放专家命题费，钱某和孙某等人非法获利共计177.994922万元。钱某还以他人名义成立B公司，2016年12月至2018年，钱某以B公司名义与上海某考试院签订命题业务合同，钱某等人非法获利276.843998万元。
上海市崇明区人民法院判决如下：被告人钱某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；被告人孙某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。
02 案件评析
本案的核心争议焦点为：被告人非法经营与任职国有公司同类的营业，但相关业务不在国有公司登记经营范围，是否影响非法经营同类营业罪的认定。
探究“登记经营范围”与“公司实际从事的经营活动”的关系，需从规范公司经营登记的《公司法》中溯源。而《公司法》随着我国经济社会的发展变化，对于该问题的认定亦经历了三个阶段：从我国首部《公司法》施行时规定的“应当在登记经营范围内经营”，以经营范围作为公司行为能力的边界；到公司可以在登记经营范围外从事不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的经营活动，超越登记经营范围订立合同不当然无效；再到2005年《公司法》修订时取消了公司应当在登记经营范围内经营的规定，公司的经营活动不再因登记经营范围而有是非之别，如同外商投资准入的“负面清单”制度，法无禁止皆可为。
《公司法》的变化历程也是市场经济快速发展的进程，“登记经营范围”与“公司实际从事的经营活动”之间的关系变化，体现的是市场环境更宽松、更鼓励公司在合法的情况下灵活经营，交易更稳定，经济发展也就更能蓬勃发展。在这一背景下，“登记经营范围”已然不是区别对待公司实际经营活动内容的原因，也就更不能在刑法的范畴内将其作为不法分子侵害公司利益的挡箭牌。
因此，在本案中，尽管命题业务不在被告人先后任职的两国有公司的工商登记经营范围中，但该业务系两国有公司实际经营的业务，也是被告人任职时直接负责的业务。鉴于开展命题业务并不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营的规定，理应受到刑法保护。被告人钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的高级管理人员，违背忠实义务、违反竞业禁止规定，通过另外开设的A公司、B公司开展与本公司相同的命题业务，且合作方为本公司曾合作的上海某考试院，剥夺了应当属于本公司的交易机会。二人非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，构成非法经营同类营业罪。
对“违反法律、行政法规”的理解
“违反法律、行政法规”作为非法经营同类营业罪在《刑修（十二）》中新增的第二款中的内容，表面上仅与“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”相对应，但实际上，“违反法律、行政法规”本身即为非法经营同类营业罪的应有之义。无论是对国有公司、企业，还是其他公司、企业，董监高经营同类营业的行为唯有在前置的法律法规中具有违法性，才可能构成刑事犯罪。
具体而言，针对本罪，前置的法律法规主要集中在《公司法》的相关规定中，包括《公司法》第一百八十条规定的董监高的忠实义务，“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”以及《公司法》第一百八十二条、一百八十三条、一百八十四条规定的禁止董监高在未经董事会或股东会决议通过的情形下谋取属于公司的商业机会，除非根据法律、行政法规或公司章程规定，公司不能利用该商业机会。因此，“违反法律、行政法规”经营同类营业的行为，包括董监高经营同类营业但未履行《公司法》规定的忠实义务、竞业禁止义务、报告义务等，没有经过董事会或股东会决议，且该商业机会本身并非公司依法依规不能利用的行为。在同时符合其他犯罪构成要件的情形下，构成为刑法所规制的非法经营同类营业罪。
需注意的是，虽限定违反“法律、行政法规”的范围，即全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规范围，但基于《公司法》的规定，高级管理人员的范围、竞业禁止义务的内容等，有时应考查公司章程的具体规定，例如，如果行为人按照公司的章程规定经过公司董事会、股东会的决议通过，实施了公司法第一百八十二条至第一百八十四条所规定的关联交易、经营同类营业等行为，则排除其违法性。
对“致使公司、企业利益遭受重大损失”的理解
相较于本罪第一款针对国有公司、企业的规定，本罪第二款在入罪门槛的描述上亦有所区分。本罪第一款中，入罪门槛为“数额巨大”，参照2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，“数额巨大”的标准为非法获利10万元以上。其后本罪管辖变更为监委部门办案，故2022年新立案追诉标准（二）移除。
而本罪第二款作为新增规定，采取了与前款不同的表述方式，为“致使公司、企业利益遭受重大损失”。从法理上看，对于入罪门槛的认定则需结合非法经营同类营业罪的本质来考虑，即行为人利用同类营业非法转移本公司利益，剥夺了本公司的交易机会，造成本公司利益受损。不同于对国有公司、企业的人员在行为上更严格的廉洁从业的要求，对其他公司、企业而言，本罪更强调违反竞业禁止义务对公司造成实质的不利影响。
需注意，“重大损失”的数额标准目前暂无相关司法解释明文规定，具体的判定标准还需关注司法解释的出台及典型案例的裁判思路。
结语
《刑修（十二）》下非法经营同类营业罪的主要变更为本罪新增的第二款内容，即犯罪主体拓宽至其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员。但在探讨本罪第二款如何适用时，不应片面考量本款内容，而是需要注意对罪名的整体把握。例如，对于“致使公司、企业利益遭受重大损失”的标准，应结合本罪保护的法益、前款的入罪门槛进行综合分析。
作者：林颖珊
