引言：根据中国建筑业协会发布的《2021年建筑业发展统计分析》，建筑业增加值增速放缓，但其支柱地位仍然稳固，建筑行业的健康发展对国民经济有重要意义。然而，随着近年来经济形势的下行，建筑行业乱象频发，挂靠、违法转包、违法分包、多层转分包等沉疴旧疾也困扰着建筑业以及司法领域。其中，因建筑工程对资质要求甚高，大量的无资质企业只能借用有资质企业的外观，对外则以被挂靠方名义签署合同文件，若合同相对方要求被挂靠方承担民事责任，被挂靠方如何应对呢？

案例引入

本案是一起代理人团队中途介入的案件，委托人找到代理人时，该起系列案件中的买卖合同纠纷已经开过一次庭，但诉讼效果不佳，委托人陷入两难境地。据委托人陈述，委托人承包工程后，将其中的一部分工程以《内部承包协议》的方式交给了第三方公司来做，第三方公司支付6个点的管理费，自负盈亏。第三方公司后来将工程私下转包给了何某某，为了配合工程款项的支付，在第三方公司的主导下，委托人与何某某实控下的公司签署了《买卖合同》《设备租赁合同》。目前工程已经竣工，委托人的工程款也支付完毕。此时何某某的实控公司却以买卖合同纠纷、租赁合同纠纷为名分别提起了诉讼，要求委托人支付合同款项。

根据委托人对案件的陈述及书面证据，代理人团队制作了如下法律关系图以清晰各方关系与争议焦点。

图 1：案例关系图

注：如上图所示，以下委托人简称“A公司”，原告简称“B公司”，挂靠方简称“C公司”

本案难点

买卖合同诉讼第一次庭审的不利：买卖合同诉讼中，A公司当时的代理律师抗辩思路为B公司未交付货物，没有履行过买卖合同。这就导致法庭调查将侧重点放在货物的交付与货物数量的认定上。当时在案的证据之一是A公司名义签署的案涉工程所需的《开挖货设计合同》，如果A公司无法证明向其他公司采购过这些货物，法院很可能按照《开挖货设计合同》上认定的数量予以确认。这就意味着A公司要承担一笔莫须有的货款。

合同相对性原则的制约：《设备租赁合同》与《买卖合同》在A公司与B公司之间签署，增值税发票由A公司开具，若不披露本案实质的法律关系是建设工程合同纠纷，将C公司拖进诉讼，披露C公司是挂靠在A公司借用建筑施工资质的事实，则A公司很可能囿于合同相对性原则，承担付款义务。

建工领域法律关系复杂且证据材料众多：本案涉及多方主体，法律关系涉及挂靠与违法转包。B公司提供了大量与案外人的采购和租赁合同，与A公司之间的费用审批表、支付明细表、发票等以证明合同的真实履行。A公司若要推翻租赁合同/买卖合同法律关系，在证据的组织和处理上，必不可免要披露建筑工程转包事实与第三方的挂靠事实，证据材料多且复杂。

法律分析与诉讼历程

01 开宗明义：相关概念的澄清

在开始案件的讨论之前，需澄清几个法律概念以梳理各方关系：

挂靠？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。包括无资质企业借用有资质企业的情形，也包括低资质等级借用高资质等级的情形。那在司法实践中如何甄别挂靠行为呢？除《挂靠协议》外，挂靠方通常会向被挂靠方支付管理费，挂靠方自负盈亏，双方经营管理也相对独立。

内部承包？

内部承包即建工企业将工程交给其内部分支机构等与其有内部隶属关系的部门，建工企业提供资金、人员、技术等的支持，由建工企业对外承担责任，属于合法的施工组织方式。司法实践中主要考察的是实际施工人是否与建工企业具有劳动关系或行政隶属关系。

转包？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

02 另起炉灶：重新制定诉讼策略

结合图1与上述法律概念的对照分析，A公司与C公司虽签订的是《内部承包协议》，但双方不存在行政隶属关系，A公司收取管理费，C公司自负盈亏，双方为挂靠关系。C公司以授权工地代表的形式又将工程私下转包给了何某某，何某某是实际施工人，至于作为原告的B公司，在整个链条中仅起到收款作用，与A公司不具有任何法律关联。

厘清各方关系后，代理人团队改变“合同未履行”的抗辩思路，另起炉灶，重新制定诉讼策略：即从合同真实意思表示着手，披露C公司是挂靠在A公司名下借用其资质的案件事实，所谓的《设备租赁合同》与《买卖合同》是为了C公司向实际施工人拆分支付工程款签订的名义上的合同，本案是一起建设工程合同系列纠纷。

03 峰回路转：追加第三人明晰案件细节

为明晰案件细节，使法庭采信代理人观点，代理人向法院申请追加C公司为本案第三人。庭审中，C公司到庭参与庭审，作为实际施工人与B公司实际控制人的何某某亦出席庭审，这就使本案的情况更加明朗了。

根据在案的证据与各庭审参与人的陈述，基本明确：第一，C公司称其是挂靠在A公司，向A公司支付管理费，自负盈亏，案涉的两个合同也是C公司牵头，为便于工程款项支付以A名义签署的；第二，C公司盖章的内部委托书证明C公司将案涉工程私下转包给了何某某，何某某是本案的实际施工方；第三，何某某明知该合同并非为了履行租赁关系/买卖关系，也明知A公司C公司之间存在6%的管理费是挂靠关系的事实。

04 柳暗花明：原告在两案中均撤诉

代理人团队在第一次开庭后撰写第一篇《代理意见》，第二次开庭后又向法庭提交《关于本案能否突破合同相对性原则的法律分析意见》，两份法律文书围绕案件的真实法律关系，三方公司的真实意思表示展开，在向法院论证本案争议焦点的同时，也指明原告完全有其他救济途径。经法院释明，原告在本案与另案诉讼中均撤诉。

以下为本案两篇书面意见中对本案的法律分析摘要（以租赁合同案为例）：

（一）案涉《设备租赁合同》非原被告的真实意思表示

意思表示是法律行为的核心要素，根据《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（二）意思表示真实；……”意思表示真实是民事法律行为合法有效的必备要件。根据《民法典》第146条的规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

关于《民法典》第146条“虚假意思表示”的司法适用，最高人民法院在审理（2021）最高法知民终809号[1]案件中提出了虚假意思表示审理的三步法。即：（1）根据主给付义务的真实情况进行判定是否存在虚假意思表示；（2）根据合同订立前后的情况和履约行为等相关事实进一步认定双方当事人订立合同的真实意图；（3）如上述两步的认定可以相互吻合并能够排除合理怀疑，即可认定存在虚假的意思表示。

具体到本案，第一，根据主给付义务的履行情况看，设备租赁合同的主给付义务通常表现为租赁物交付与租金支付。本案中B公司根本不经营案涉设备的租赁，也不存在租赁物交付行为。至于租金支付，案涉合同价款不限于设备租赁款，还包括人工费、检测费、材料款、管理费，且B公司提供的结算依据均是其与第三方的结算单，符合转包和实际施工人的行为模式特点。第二，从合同订立前后的情况和履约行为来看，本案租赁合同订立的背景是因C公司挂靠在A公司名下负责案涉工程。因支付工程款项的需要（A公司收到相关工程款后需向C公司支付相应的工程款），应C公司的要求签订了上述合同，A公司仅是合同签署的形式主体。A公司与B公司也从未按照租赁合同履行过权利义务，案涉合同签订的目的是履行《内部承包协议》。以上两点相互吻合，足以证明案涉的《设备租赁合同》是虚假的意思表示，原被告并不构成租赁合同法律关系，A公司不应承担法律责任。

（二）本案是一起建设工程合同纠纷

“实际缔约方与第三人不能以代为签约行为对抗善意的合同相对方，只有在合同相对方对此明知的情形下，才能对合同相对方产生法律效力。如果合同相对方与实际缔约方实际履行了合同，并认可了第三人代实际缔约方签订合同，则按照缔约时当事人的真实意思表示，可以认定合同的真正签约主体为实际缔约方与合同相对方。”[2]即只要证明B公司明知且认可C公司是借用A公司资质，以A公司名义签署合同，《设备租赁合同》没有实际履行，便足以推翻本案以租赁合同关系为诉讼标的的诉讼。

综上，本案的案涉合同虽然由A公司作为形式主体签署，但C公司是实际缔约方，对于这点，B公司作为缔约相对方是明知且认可的，A公司作为被借用资质的一方，欠缺与C公司订立合同的真实意思表示，不存在实质的合同关系。

（三）本案原告存在其他权利救济方式，应另行起诉

结合以上论述，本案实质上是何某某与C公司之间的建设工程合同纠纷，B公司作为何某某实控下的收款主体，不是本案的适格原告，A公司并非合同相对方，也不是本案的适格被告。C公司已经自认其与何某某是转包关系，何某某作为实际施工人，应当向C公司主张工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”何某某完全可以依据建设工程合同关系，以C公司为被告提起诉讼，进行权利救济。

总结：挂靠情形下被挂靠人对外责任的承担

因挂靠引起的建筑工程纠纷案件纷繁复杂，本案主要涉及的是三方主体，被挂靠方A公司，挂靠方C公司与第三方（可能是实际施工人，也可能是施工过程中签订的其他合同的相对方）。挂靠方借用被挂靠方资质后，为推进工程实施，不免以被挂靠方名义对外采购货物、租赁设备，甚至是对外转分包，而因合同相对性制约，一旦发生诉讼，第三人通常会以合同的形式主体即被挂靠方（本案A公司的角色）为被告主张权利，此时被挂靠人主要有以下两类诉讼策略：

其一，从意思表示理论的角度，被挂靠方作为被借用资质方，欠缺与第三方订立合同的真实意思表示，被挂靠方与第三方不存在实质的法律关系（本案所采）。在此情形下，争议合同上仅有被挂靠方和第三方的盖章或签名，挂靠方与第三方之间往往是私下达成共识，合同真实履行在挂靠方与第三方之间。此时被挂靠方的诉讼策略在于：“证明第三方明知挂靠事实与合同真实的权利义务履行方，挂靠方与第三方成立实质的法律关系”。

图 2 情形1

【参考案例：(2023）青01民终2275号】[3]

裁判要旨：王兴借用宝钢建设公司的资质与宝钢技术公司签订案涉施工合同，宝钢建设公司作为被借用资质方，欠缺与宝钢技术公司订立施工合同的真实意思表示，宝钢建设公司与宝钢技术公司不存在实质性的法律关系，本案中，王兴作为案涉工程的实际施工人与宝钢技术公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，王兴有权向宝钢技术公司主张工程款。

其二，从代理权限的角度，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意，是否知道挂靠事实作出认定。若相对人并非善意且无过失，则不构成表见代理，被挂靠方不承担责任。在此类情形下，挂靠方通常为个人，凭借与被挂靠方的《授权委托书》等文件，以被挂靠方名义与第三方签署合同，第三方为增大获赔胜率，会提出挂靠方是职务代理行为或表见代理行为，要求被挂靠方承担责任。此时被挂靠方的诉讼策略则为：“证明第三方签署合同中非善意且无过失，如明知挂靠事实，向挂靠方要求合同履行等等，不构成职务代理或表见代理。”

图 3：情形2

【参考案例：（2021）最高法民申2345号】

本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定……因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

后记：办案心得

代理人团队是在买卖合同纠纷案第一次开庭不利，租赁合同纠纷案即将开庭前接收的案件材料。若继续按照买卖合同案的抗辩思路，囿于合同相对性原则，在法庭无法查明货物/租赁物数量与交付的情况下，很可能面临司法审计或按照建筑施工图纸上的数量计算货款或租赁款，委托人将面临巨额损失，判决时间遥遥无期，诉讼成本也会极大增加。若两案败诉，委托人再诉维权，费时费力，且面临重复诉讼、执行困难等法律风险与经济损失风险。

面对证据材料众多，案件事实与法律关系复杂，时间仓促的不利因素，代理人团队要在租赁合同纠纷案件中扭转败局，制定新的诉讼策略。为维护委托人的合法权益，代理人团队进行了大量的案例检索与研究，若要突破本案形式上合同的相对性，就要从原被告不存在合意入手，披露本案第三人与其是挂靠关系的事实，实质纠纷是发生在挂靠方与实际施工人之间的建设工程合同纠纷。诉讼策略制定后，代理人向法庭申请追加挂靠方为第三人，庭后制作法律关系图（上图1）随《代理意见》《关于本案能否突破合同相对性的法律分析意见》呈送给法庭，法庭最终采纳代理人观点，经释明，系列案件原告均撤诉。

综上，建设工程合同纠纷案件纷繁复杂，代理人团队需要制订以委托人利益为核心的诉讼策略，穿透挂靠关系的迷雾，“刺破建设工程合同的面纱”，维护委托人的正当权益。

[1]最高人民法院民事判决书，(2021)最高法知民终809号

[2]关丽：《缔约一方以第三人名义签订合同时合同主体及效力的确定——中建一局集团第六建筑有限公司与河北置业房地产开发有限公司及河北省国际信托房地产公司破产清算组建设工程施工合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2010年第1集（总第41集），法律出版社2010年版，第267-276页

[3]青海省西宁市中级人民法院二审民事判决书， (2023)青01民终2275号

作者：唐元庆、丁雪