引言：为满足公司规模扩大和资本市场发展所提出的专业化和效率化的需求，本次《公司法》修订对公司内部治理制度进行了重大改革，将公司法人治理结构制度从“股东会中心主义”逐步向“董事会中心主义”过渡。为实现这一目标，新《公司法》对董事、监事及高级管理人员（指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）（下合称“董监高”）赋予了更多权利，同时为压实公司治理的相关责任，也对董监高的责任义务进行了强化。新《公司法》中涉及董监高赔偿责任的法条就多达11条，较现行《公司法》（2018）增加了近一倍，实质增加了董监高的履职风险。对此，本文选取了新《公司法》下董监高责任义务的五大主要变化进行分析解读并提供应对思路，旨在帮助董监高理解自身权责变化、提高合规意识、有效防范履职风险。
变化一：强化了董监高维护公司资本充实的责任
新《公司法》通过施加义务或要求对损害结果承担赔偿责任的形式，要求董监高对公司成立、公司减资、利润分配等运营过程中涉及资本变化的环节进行把控
新《公司法》第五十一条新增了董事会催缴义务，要求公司设立后由董事会负责对股东的出资情况进行核查，如发现股东存在未按期出资的情形，应当发出书面催缴书进行催缴，如董事会未及时履行催缴义务且给公司造成损失的，负有责任的董事需承担赔偿责任。
为配合催缴义务的履行，新《公司法》第五十二条为董事会配套了股东失权制度，即如股东在收到催缴通知后在催缴书记载的宽限期届满后仍未履行出资义务的，董事会有权经决议后发出失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。失权制度是本次董事职责的一项重大变化，与此前最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（下称“《司法解释》三”）第十七条规定的除名制度相比，新《公司法》将公司催缴义务的承担主体明确为董事会，赋予董事会作出失权决议的职权，将解决方案从除名变更为更合理的按未缴纳份额进行失权。需要注意的是，该条催缴义务仅限于董事会，不包括高管及监事。
上述失权制度是否能够参照除名制度同时适用于股东抽逃出资的情形尚不明确，但新《公司法》第五十三条同时规定了股东抽逃出资情形下董监高需要承担责任的情形。根据规定，如股东抽逃出资且给公司造成损失的，负有责任的董监高应与股东一同承担连带赔偿责任，该条通过承担赔偿责任的形式要求董监高对出资后的资本状态进行把控，这也是新《公司法》中唯一明确董监高承担连带责任的条款。该条规定系在司法解释（三）第十四条基础上进行的强化，与后者相比，本条规定将监事纳入责任主体范围，并将承担责任的主体由“协助抽逃”变更为“负有责任”的人员，也就是说，即使董监高未采取积极的协助行为，但其应察觉未察觉，或已察觉但未采取行动阻止的，都有可能被认定为对股东抽逃出资的行为负有责任，实质上降低了承担责任的要求。需要注意的是，本条并未对董监高在发现股东存在抽逃出资后应当采取何种措施或应对方式作出明确规定。
此外，新《公司法》第二百一十一条及二百二十六条还规定了对于公司违法向股东分配利润及违法减少注册资本的情形，负有责任的董监高应与股东一起承担赔偿责任。
变化二：完善了董监高的忠实及勤勉义务
新《公司法》对董监高忠实勤勉义务的基本标准进行了细化，确立了一般性的行为准则，增加了实践中的可操作性及可援引性。同时将监事纳入违反忠实义务具体行为的规制范围，并对包括关联交易、获取公司商业机会等在内的相对禁止行为的规制方式进行了完善
新《公司法》第一百八十条对董监高履职的两大原则性义务即忠实及勤勉义务的内涵进行了细化，明确忠实义务指“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，也就是要求董监高履职以公司利益为先。而勤勉义务是指“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，即董监高履职时应当善意、注意、合理的相信其行为符合公司最佳利益。两大义务通过消极及积极两个角度对董监高的履职行为提供了一般性的行为准则。
其次，新《公司法》对违反忠实义务的行为进行了拆分细化，根据性质区分为绝对禁止行为（规定于新《公司法》第一百八十一条，内容无实质性变更）及相对禁止行为（规定于新《公司法》第一百八十二条至一百八十四条，分别为关联交易、获取公司商业机会、经营同类业务），并将监事纳入规制范围，使其与董事及高管承担同等的责任义务。对于相对禁止行为，建立了事前报告制度，即相关事项需事前报告公司决议机关，如经决议通过的，可以操作执行。而决议机关则不再限定为股东会，公司章程可自行在股东会及董事会中二选一。如决议机关确定为董事会的，关联董事不得参与相关表决。
对于关联交易行为，限制的交易范围在原有直接交易的基础上，增加了间接交易，并将与董监高关联主体的交易行为一并纳入规制范畴，关联主体一般包括近亲属、董监高/近亲属直接/间接控制的企业、以及可能导致公司利益转移的其他关联关系。且本次规定未将交易金额作为限制标准，也就是说无论金额大小，均需通过审议批准。
对于获取公司商业机会的行为，新增了一项豁免事由，即如该商业机会是公司不能利用的，董监高无需经过审批制度即可使用。反过来说，只要法律、行政法规和章程没有限制公司利用某商业机会的，即使董监高以公司实际没有能力或者没有意愿为由主张不违反限制规定，该主张也较难获得支持。
变化三：新增了董事及高管因执行职务致损对第三人的赔偿责任
新《公司法》突破法人内部追偿原则，要求符合条件的董高直接对第三人承担赔偿责任，增加了董高的履职风险
根据新《公司法》第一百九十一条规定，如董高执行职务给他人造成损害的，由公司承担赔偿责任，但如董高存在故意或重大过失的，也应对第三人承担赔偿责任。该规定在立法层面突破了公司法内部规则及现行法律的基本原则：新《公司法》第十一条第三款规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿”，该规定与《民法典》第一千一百九十一条规定的用人单位工作人员损害赔偿机制一致，即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。前述规定都要求法定代表人、工作人员承担责任系由公司/单位承担责任之后进行追偿，而新《公司法》第一百九十一条对董高承担责任的规定则突破了该等顺序要求，在修订过程中引起了巨大讨论。
此外，该规定限制的主体范围为董事及高管，不包括监事，而其中的第三人主要指公司债权人等，不包括公司股东。承担责任的主观要件则限定在故意及重大过失，即如董高只具有一般过失则无需对第三人承担责任。需要注意的是，根据《公司法》规定（新《公司法》一百八十八条及现行《公司法》一百四十九条），如董监高在执行职务时违反法律、行政法规或章程的规定且给公司造成损失的，无论主观如何，其仍需对公司承担赔偿责任。此外，该规定未明确董高承担的责任类型，是与公司一起承担连带责任，还是按照过错程度承担按份责任或补充责任，若从该条规定的立法目的出发，为保障债权人利益不可能让公司及董高按份承担责任，否则债权人可能受偿的金额可能更少，实践中更大可能是参照新《公司法》一审稿的规定，要求董高与公司承担连带责任。
变化四：强调了董高履职的独立性
新《公司法》新增了“事实董事”及“影子董高”两类认定规则，将符合条件的控股股东及实际控制人纳入董监高责任义务的规制范围。对于实际执行公司事务的控股股东、实际控制人，即使未担任董事，仍需与任职董事一样承担忠实勤勉义务；对于违反独立性接受指示损害公司或股东利益的董高，需要与指示人一起对损失承担连带责任
根据新《公司法》第一百八十条第三款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，相当于事实董事，应与任职董事一样承担忠实勤勉义务。根据新《公司法》第一百九十二条规定，如公司的控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，其实质地位作为董高背后的影子成员，虽未直接实施损害行为，但应与董高一起承担连带责任。
以上规定针对的责任主体均为公司的控股股东及实际控制人，其实质是在滥权股东规制路径之外借道董事规制路径，对两类具有控制地位的主体进行规制，避免其滥用控制地位损害公司或中小股东利益。同时，相关条款亦对董高的履职独立性进行强调，要求董高在履职时避免受到实控主体的影响，严格遵守忠实勤勉义务，一切行为以实现公司利益为最高目的。
变化五：加强了董事在清算阶段的责任
新《公司法》明确公司董事为清算义务人，并将默认清算组成员由股东变更为董事，如董事不及时履行清算义务且给公司或债权人造成损失的，需要承担赔偿责任
新《公司法》第二百三十二条规定，公司满足特定解散条件的应该进行自行清算，由公司董事作为清算义务人，后者需要在清算事由出现之日起十五日内组成清算组。而清算组默认由董事组成，不过公司章程可另行规定，公司亦可通过股东会决议另选他人。董事作为清算义务人不及时履行清算义务成立清算组且造成损失的，如因未及时成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或在清算开始前对个别债权人进行清偿的，需要承担赔偿责任。该条规定将董事认定为公司清算义务人，其标准与《民法典》第七十条认定法人清算义务人的标准一致，即“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”。该规定主要考虑董事负责执行公司事务，对公司运营情况更加了解，由董事继续负责清算事宜更有利于保持公司事务执行的连续性。
此外，除上述未及时履行清算义务的赔偿责任外，新《公司法》第二百三十二条对清算组成员规定了怠于履行清算职责的赔偿责任，如清算组成员给公司造成损失的，对公司承担赔偿责任；如因故意或者重大过失给债权人造成损失的，对债权人承担赔偿责任。需要注意的是，该条规定的责任主体限定为清算组，如董事未被认定为清算组成员的，其仍作为清算义务人，承担清算义务人不及时履行清算义务的责任。
应对建议
通过以上变化可以看出，新《公司法》从公司成立到运营、清算的各个阶段均对董监高赋予了更高的职权，也施加了更重的责任与义务，董监高的履职风险也相应提升。对此，我们建议：
对于董监高群体：
1. 关注履职责任，提高责任意识。在实际履职时，应注意定期核查公司财务报表，视情况聘请第三方机构对股东出资进行核实，对催缴股东出资等履职凭证进行留存，关注减资、利润分配等公司重大流程的合规合法性，如发现职责相关议题的及时提请董事会讨论表决。
2. 注重履职独立性，遵守忠实勤勉义务。同时注意公司行为对第三方的影响，避免对第三方利益造成损害。
3. 相关人员亦可要求公司购买责任保险，提前对履职风险进行适当规避。
4. 对于挂名“董监高”，应及时与实际执行职务的人员或公司实控人了解包括股东出资在内的公司情况，如需要的可尽快解除任职。
对于公司法人：
1. 更新章程并细化规定：对于新规规定可以自行约定的涉及董事会职权的内容，如清算组成员构成等，公司应注意结合新规对相关约定进行系统性核查及更新，确认是否需要变更。
2. 完善董监高履职流程及要求：公司应妥善保管董监高履职相关证明，确保对履职董监高的保护。因法规中明确如董监高违反公司章程且给公司造成损失的，应承担赔偿责任，对此，公司可在章程中将对于董监高的重点履职要求及行为义务进行罗列，如有需要的可在除章程外的内部规则中进一步明确。
作者：李凤翔、边晨
