新《公司法》第二百一十三条规定，公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款、发行无面额股所得股款未计入注册资本的金额以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他项目，应当列为公司资本公积金。该条位于“第十章 公司财务、会计”章节，且仅针对股份公司，对于有限公司则并无相关规定。

资本公积主要是一个会计概念。根据《企业会计制度》的相关规定，资本公积是所有者权益科目，投资者投入的资本中在其认缴的注册资本以内的部分作为实收资本入账，超出认缴的部分计入资本公积，即“资本（股本）溢价”。除了资本（股本）溢价，资本公积还包括接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等。

简单而言，不论有限责任公司还是股份有限公司，资本公积是股东出资超出其认缴的注册资本（股本）范围的资本，股东投入公司后构成公司资产。

二、资本公积是否适用新《公司法》限期实缴规则

（一）原则上资本公积出资仅为约定义务

一般认为，股东的出资义务有约定义务与法定义务之分，注册资本这种带有强公示性质的出资义务即为法定义务。违反法定出资义务的，按照《公司法》第四十九条及《公司法解释三》第十三条的规定，未实缴注册资本的股东需要对公司、债权人承担相应的责任。

新《公司法》第四十七条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。从条款本身的文义进行狭义理解，公司法该条款限期出资规则也仅针对注册资本，并不包括资本公积。

虽同属出资领域，资本公积属于“沉默的资本”，一般约定在投资者与目标公司及其他股东签署的投资协议中，作为约定义务存在，法律亦欠缺对资本公积出资的强制性规定。股东如果未按照协议约定缴付资本公积需要按照约定承担违约责任，但约定义务转为法定义务则需要具备一定条件，资本公积的出资亦并不当然类比注册资本进行规制。

（二）未实缴资本公积股东的责任承担

按照《公司法解释三》第十三条的规定，债权人有权要求未实缴出资的股东承担补充赔偿责任。司法实践中，对于债权人能否要求未足额缴纳资本公积的股东承担补充赔偿责任，主流观点持否定态度，总体上以“是否对外公示”为责任承担标准。未经公示的，未实缴资本公积的股东无需对债权人承担补充赔偿责任，是否公示以公司章程作为判断标准。

如在北京二中院做出的（2021）京02民终14616号案件中，股东对公司（债务人）溢价增资，在《增资扩股协议》中约定了增资款计入实收资本和资本公积的比例，但前述约定并未反映在公司章程中。股东已实缴注册资本，但并未缴足全部的资本公积。债权人在执行程序中申请追加未实缴资本公积的股东为被执行人。法院认为，公司法及司法解释对于股东的出资义务主要根据公司章程确定，本案中债务人的公司章程仅记载注册资本，而未载明股权认购价格的相关情况。作为资本公积出资依据的《增资扩股协议》并未经登记备案，不具有公示效力。因此股东无需因此对公司债务不能清偿部分向债权人承担补充赔偿责任。

而由上述观点反推，如果在公司章程中约定了股东应当缴纳的资本公积金，或者约定了股东出资作价，可以计算得出其应缴纳的资本公积金，该部分出资义务就由股东之间的特殊约定转变为与注册资本具有类似地位的法定出资义务，具有公示对抗效力，从而成为公司履约的一种法定担保，债权人据此可产生信赖利益，可以要求未实缴资本公积的股东承担补充赔偿责任。

因此，可以对新《公司法》第四十七条规定进行扩张解释，股东溢价出资形成的资本公积金与注册资本实际并无本质区别，如果在公司章程或者对外公示中显示股东的资本公积金，可以认为属于该条规定的“出资额”，股东仍然需要按照新《公司法》的规定限期缴足，否则可能承担未实缴出资的相关法律责任。

三、资本公积的返还限制

在投资协议解除的情景下，股东已经按照投资协议的约定投入资本公积后，出于某种原因解除投资协议，已经实缴的注册资本部分需要履行减资程序自不必说，如果股东仅要求返还资本公积的部分，是否可以要求返还，是否需经过减资程序？

最高院(2019)最高法民申1738号案件中，投资人对公司溢价增资，并按照增资协议的约定支付完毕包括资本公积金在内的全部投资款项。后因公司迟迟未进行工商登记及存在其他违约事项，投资人起诉要求解除投资协议并返还全部投资款。法院认为，增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，投资人依约定条件解除投资协议并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。

浙江高院在(2011)浙商终字第36号案件中，投资人以溢价对公司增资，按约支付了资本公积金，后要求解除投资协议并返还已支付的资本公积金。投资协议签署后，投资人签署了公司章程并办理了工商登记，成为对外公示的股东（资本公积部分并未在公司章程及工商登记中显示）。法院支持了解除投资协议的诉讼请求，但并未支持返还资本公积金。法院认为，资本公积是公司的财产，属于公司所有，股东不得任意要求公司予以返还。资本公积同属公司资本范畴，是公司的资本储备，返还将导致公司资本规模减少，损害公司财产和信用基础，损害公司债权人利益。根据公司资本维持原则，公司应维持与其资本额相当的实有资产，股东不得抽逃出资。类似的观点也可在最高院做出的(2013)民提字第226号案件中得到体现。该案中，资本公积在公司章程中进行了记载，已经完成工商登记。公司董事会决议通过将股东的资本公积转变为股东借款的形式将该部分金额返还给股东。法院认为，资本公积金出资后不能抽回，也不得变相抽逃，因此认定该董事会决议无效。

由上述裁判规则可知，投资款的返还不同于一般的协议解除，受到合同法及公司法的双重规制。司法实践中同样形成了以公示为标准的返还规则，但与未实缴出资责任判断标准不同的是，此处的“公示”并不特指资本公积金记载在章程或通过其他形式对外公示，而是投资事项本身是否经过公示。如果投资人已经登记为公司的股东，在缴纳资本公积金之后想要取回，均需遵守公司法关于减资的程序性规定，经过股东会决议通过，并履行通知债权人、公告等规定。

如果未经法定减资程序股东抽回资本公积金的，按照新《公司法》第二百二十六条，股东应当退还其收到的资金，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。同时，还可能涉及《公司法解释三》第十四条规定的对债权人补充赔偿责任。

四、关于资本公积出资的相关建议

新设公司及新出资股东应谨慎确定公示范围及形式

新《公司法》第四十六条规定，公司章程应当载明股东出资额，该处的出资额根据法律本身的规定，仅指注册资本，大部分企业也并不会再对外披露资本公积金额。但实践中，有部分企业会将出资作价写入公司章程，或者在增资的股东会决议中写明出资作价及投资款计入资本公积的金额。

司法实践中的观点均以章程作为判断资本公积是否经过公示的依据。笔者认为，以是否形成公示作为责任判断的核心在于债权形成时债权人是否有对公司资本状况产生信赖利益的合理基础，而不应仅仅拘泥于公示形式。如果通过经工商登记备案的股东会决议，或者公司向债权人提供了投资协议、财务报表等文件可以显示资本公积情况的，债权人同样可以基于这样的信息披露形成对公司资本充实的合理信赖，从而可以向未实缴资本公积的股东追究出资责任。

因此，公司在报送对外公示文件及业务开展过程中，需要谨慎确定公司资产状况公示的范围和形式，必要时应当请律师协助审查。

存量公司及存量股东未缴资本公积的处理建议

（1）对于存量公司及存量股东而言，如果在新《公司法》施行前已经通过一些形式对外公示过公司的资本公积状况，则依然受到新《公司法》限期实缴规则的调整，未在期限内完成实缴的股东仍然可能涉及出资责任问题。

关于存量公司及存量股东如何调整至符合新法规定的问题，市场监督管理局发布的《完善认缴登记制度 营造诚信有序的营商环境》提到“为避免新设公司和存量公司适用注册资本法律制度的不一致，……研究为存量公司设定一定年限、较为充裕的过渡期，按照新《公司法》要求，分类分步、稳妥有序调整存量公司出资期限调整至新《公司法》规定的期限以内。”如果未实缴股东仍然有实缴意愿及能力的，可以等待后续的具体规则出台做相应调整。除此外，股东还可以考虑定向减资等合规方式提前进行调整。

（2）如果此前资本公积并未经过公示，亦未出现公司资产不足以清偿债务的情况，此时股东的资本公积出资义务尚处于约定义务范畴，即便出资期限不符合新《公司法》的规定，该等约定也是有效的，股东可以继续按照协议约定履行。但需注意，如果股东已经工商登记，已经缴付的资本公积金仍需经过减资程序取回。

投资协议中设置投资款返还的违约责任

一旦投资人变更登记为目标公司的股东，即便发生协议解除事项，投资人已经投入的资本公积金也需要通过繁琐的减资程序取回。这种情况属于定向减资，新《公司法》第二百二十四条第三款已经明确，不按照股东出资比例相应减少出资额的，有限责任公司需经全体股东另行约定。因此，定向减资需要经过全体股东一致决议方能生效。但投资人既然已经选择解除投资协议，很大可能已经同目标公司其他股东产生了不可调和的矛盾，通过减资程序取回在实际操作中很难实现。

因此，可以在投资协议中约定因目标公司或者创始股东严重违约等原因致使投资协议解除的，目标公司及其他股东应当配合完成投资人减资事项，其他股东应当预先在协议中同意表决通过减资决议，并在违约责任条款中约定目标公司及股东违反前述配合义务应当承担的违约责任。

该种处理方式类似目标公司回购情形下投资人如何合法获得回购款项的问题，实际将投资协议解除后的一系列程序要求和法律后果转化为投资人对目标公司和其他股东的违约之债，在目前的司法实践中亦获得了一定支持。。 笔者认为，资本公积的处理方式可以参考，具有一定实践意义。

资本公积的缴纳与规制因欠缺法律的明确规定，司法实践中的裁量尺度也并不统一。新《公司法》实施后，股东出资将面临更为严格的限制，该种限制将在何种程度上对出资中资本公积部分产生影响仍然需留待日后的司法实践检验。笔者在此也提醒投资人，应当意识到资本公积出资可能带来的出资责任和相关法律风险，在投资谈判时充分沟通，合理设定投资预期，谨慎确定投资方案。

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[1] 股份公司与有限公司的规定存在一定差异，但并无本质差别，本文主要针对有限公司进行讨论。法律术语为“资本公积金”，会计术语为“资本公积”，为方便讨论，本文并不做资本公积金及资本公积的用语区分。

作者：李真