近年来，国有企业与合作方合资成立项目公司进行投资经营的场景越来越常见。相较于普通市场主体，国企在对外投资过程中需要考虑更多层面的问题，比如国有资产权益保护条款是否具备，是否能通过投后管理实现国有资产的保值增值等。新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），给企业的治理和运行带来了新的变化，也对国企合资公司的设立和管理提出新的要求。本文将结合新《公司法》的修订要点，整理国有企业在对外投资过程中需要注意的内容，以供读者参考。
一、 合作方的出资风险 国企作为投资方，对于合作方的选择至关重要。除了履行自身出资义务，合作方的出资义务如何履行，也会对其他股东产生牵连关系。 合作方不按时出资 根据新《公司法》的规定，有限责任公司的注册资本从完全认缴制转变为限期认缴制，公司应当自成立之日起5年内完成实缴，该规定对于已经成立的存量公司同样适用。针对这一变化，如果合作方未配合按时完成实缴的，对公司内的国企股东而言，可能会带来如下风险： 1、合作方完全不出资，导致国企无法出资 《国有企业参股管理暂行办法》第十二条第一款规定，国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。在合作方未履行出资义务的情况下，国企不能先行出资，则当合作方逾期未出资，可能会导致国有企业“被动”违反出资义务。 根据公司法第二百五十二条的规定，公司股东未按期出资，由登记机关责令改正，可以处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以虚假出资或者未出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。由于国企对外投资所涉及项目通常而言金额较大，可能会引发对公司甚至主管人员的行政处罚风险。 2、合作方出资不到位，国企及委派董事的连带责任 若合作方未按照公司章程规定足额缴纳出资，依照公司法第五十条的规定，设立时的其他股东在该股东出资不足的范围内承担连带责任。公司法第五十一条新增董事的催缴义务，有限公司的董事会应当核查股东出资情况并对未按约实缴股东发出书面催缴通知，未催缴的董事对公司损失负有赔偿责任。因此，国企股东除了履行自身出资义务，还需要密切关注合作方的出资义务履行情况，避免公司及派出董事承担连带责任。 3、合作方经历股东失权后的兜底责任 新《公司法》第五十二条确立了股东失权制度，股东未按期足额缴纳出资，经公司发出书面催缴通知后，仍未在宽限期内缴纳的，董事会有权通过决议宣告股东失权。股东失权后，其认缴的股权有三种处理方式：转让、减资后注销、六个月内未转让也未注销的，其他股东按各自出资比例缴足出资。因此，合作方未实缴的股权，在经历股东失权程序后，既未转让，也未减资注销的，有兜底缴纳出资的责任。 综上所述，合作方完全不出资或出资不到位，都会给国企股东，甚至主管人员、委派董事带来影响。结合《国有企业参股管理暂行办法》第十二条第二款的要求，其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险。对此，我们建议可以在股东协议中，针对合作方的出资义务约定专门的违约责任，督促合作方按约履行。同时，对于国有企业因合作方原因对外承担的出资责任，有权向合作方追偿。此外，还可以在协议中设置担保条款，要求合作方以一定财产担保出资义务的履行，如未按约履行，其他股东有权将担保财产拍卖、变卖，完成实缴出资。 合作方盲目扩张，出资期限加速到期 新《公司法》第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。相比原来关于股东出资加速到期的规定，本条仅要求公司具备“到期不能清偿债务”的情形，而不要求到达“明显缺乏清偿能力”的程度，即事实上不能清偿，因此，股东出资期限加速到期的门槛有了大幅度的降低。 如国企在对外投资时，仅仅是参股股东，或者虽是控股股东但对公司经营管理不掌握控制权时，合作方在经营策略上的冒进和盲目扩张，往往容易导致对外债务无法及时清偿、债权人主张股东出资加速到期的情况。此时，已认缴出资但未届出资期限的国企股东，就会突然面临需要提前缴纳出资的问题。考虑到国有企业的资金使用通常需要提前安排和规划，尤其部分已经有预算的决策事项需要调整，可能会在短期内形成资金调配的压力。甚至部分国有企业在对外投资时，还会和被投方约定，在合资公司达成某些条件后，国有企业才会履行自己的出资义务。在这种情况下，面对出资加速到期情形国有企业的突发压力将更加明显。 对此，我们建议可以从两个方面提前做好上述风险的预防： 第一，加强对合资公司经营管理的干预及监管。国企公司治理的一项特色是实行“三重一大”制度，即对于重大决策事项、重要人事任免事项、重大项目安排事项和大额度资金使用事项，由党组织、公司内部治理机构对各自职责权限内的“三重一大”事项作出集体决策。在国企参股公司，可以要求在股东会、董事会等治理机构对涉及“三重一大”事项拥有一票否决权，避免合资公司在重大经营战略上的方向失控。《国有企业参股管理暂行办法》第十条亦规定通过投资协议或章程、议事规则等文件明确特定事项的否决权，避免对参股股权管理失控，有效维护国有股东权益。 第二，合理设置注册资金规模。合资公司注册资金的设置应当切合公司当前阶段的实际经营需要，并考虑各股东的实缴能力，国企股东对于合资公司的出资尽量一次性实缴到位，避免出现被迫加速到期的突发情况。如后续需要加大投资，可提前制定资金计划，并按计划通过定向增资或各股东等比例增资的方式来实缴增资解决。 二、 合资公司的内部治理风险 董事的选任和委派 新《公司法》通过简化股东会职能、允许公司采用单层治理结构（即可以不设监事会，在董事会下设审计委员会替代）、放宽董事会法定职权、取消董事会人数上限等举措，突出了董事会在公司内部经营管理、监督的核心地位。因此，董事会席位的争取及人员选派将是国企对外投资参股过程中的重要内容。 结合《国有企业参股管理暂行办法》第八条的规定，达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。该办法第二十二条进一步对委派人员资格提出了详细的要求，“国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职，应当根据工作需要从严掌握，一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益；……参股投资主体及其各级控股股东领导人员亲属在参股企业关键岗位任职，应当参照企业领导人员任职回避有关规定执行”。因此，合资公司董事的委派应当遵循职级回避和亲属回避的相关规定，以便在公司中正常履行职务。 然而，新《公司法》第七十一条规定，股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。本条赋予股东会对董事无因解除的权利。在国企参股公司中，若国企不享有控股股东地位，则其他合作方理论上可以通过股东会决议解任国企委派董事，以达到掌握公司控制权的目的。对此，我们建议国企股东可以在出资协议中约定不能随意解任委派董事及违约责任，或者在章程中规定国企股东对解任委派董事的一票否决权，来避免失去董事会席位。 此外，新《公司法》第七十三条参考股份公司的规定，增加了有限公司董事会开会有效的人数及表决票的限制，即董事过半数出席方可举行会议，决议应当经全体董事过半数才能通过。对于合资有限公司而言，董事会一般兼有国企委派董事和外部董事，当董事数量过多且代表不同方利益时，容易因意见不一致迟迟无法作出有效决议。因此，建议合资公司在设立时合理设置董事会席位，避免公司陷入经营管理的失控状态。 合作方中途转让退出的风险 新《公司法》第八十四条取消了有限公司股权对外转让的限制，股东对外转让股权，不再需要经股东会过半数表决通过。但新《公司法》也给股权的对外自由转让预留了出口，即可以通过章程约定给股权对外转让加以限制。 我们认为，有限公司本身具备较强的人合性特征，且国企对外投资挑选合作方的过程中，《国有企业参股管理暂行办法》第七条要求必须事先对合作方充分展开尽职调查，经评估选择资信好的合作方进行合作。若允许合作方在公司设立后自由转让股权，可以不经国企参股股东的同意，直接引入其他第三方，那么事先对合作方的尽职调查将毫无意义，且不利于合资公司作长远稳定的发展计划。因此，建议在合资公司设立时，在章程中对股权对外转让做出限制性规定，例如限制合作方在一定年限内不能对外转让股权、限制合作方只能将股权转让给国企指定的第三方等。若合资公司已经设立，双方可以就该事项进行协商，并在章程中增加相应的限制规定。 三、 股东退出机制的风险防范 《国有企业参股管理暂行办法》对“参股股权退出管理” 设置专章，其中第二十四条规定，“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”国企股东在投资时应当充分考虑退出路径及可操作性，如何安全实现退出是投资风险防范、维护国有资产权益的重要手段。 股权转让退出的风险责任 新《公司法》第八十八条规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。 股权转让是国企股东退出的常见方式。本次新《公司法》的修订，加强了瑕疵股权转让人的责任，对于未届出资期限的股权转让，由受让人承担出资义务，若受让人未按期缴纳出资的，转让人需承担补充责任。因此，我们建议国企股东作为转让一方，可以在股权转让协议中约定，因受让人未按期实缴造成转让人承担补充责任的，转让人有权向受让人追偿，并要求受让人承担相应的违约责任。另须注意的是，国企股东的股权转让还需要遵循《企业国有资产交易监督管理办法》中产权转让的特别规定，履行必要内部审批流程，进行审计评估，并进场交易。 减资退出的风险责任 新《公司法》第二百二十四条规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。也就是说，新《公司法》明确规定原则上只允许股东等比减资，定向减资需要有限公司全体股东另行协商一致约定。理由在于，定向减资会打破公司设立时各方一致同意形成的股权架构，造成部分股东的持股比例被动增加。若公司处于亏损状态，这部分股东承担的风险也相应增加，有损于股东利益。 然而，定向减资在实务中的应用非常普遍，尤其在投融资领域，是股东实现退出的有效机制。应对这一变化，我们认为，可以在股东协议中对投资人减资退出事项做出预先同意，并约定届时各股东的无条件配合表决义务及对应违约责任。至于定向减资的表决规则，实务中存在争议，有观点认为，应当经全体股东一致同意[1]，也有观点认为，应当严格依公司法第六十六条的规定，经三分之二以上表决权的股东通过[2]。我们认为，既然允许股东就是否可以定向减资做出特别约定，那么定向减资的表决规则也应当可以一并约定，投资人在投资协议中，可以根据各方表决权情况，就表决规则及配合表决的对象进行事先安排和协商。关于新《公司法》生效后，投融资领域应对定向减资新规的处理，我们也曾经发布过专业文章予以探讨，欢迎各位读者进一步阅读：《新公司法语境下，与目标公司进行股权回购对赌如何实施？》 此外尚有争议的是，国有股东以定向减资方式退出是否需要进场公开交易。我们认为，定向减资和股权转让存在一定差别：从对象上看，定向减资具有单向性，而股权转让有明确的交易相对方；从对价上看，定向减资并非是以正常的出售价格对外公开竞价，会更多地考虑资产净值和投资回报率。实践中，减资要进场挂牌往往难以操作，因此我们倾向于认为定向减资无需进场交易。 需要注意的是，国资委在其网站关于“国有股东能否通过定向减资方式退出，是否需要进场交易”的答复中提到一种特殊情况，即如果国有股权拟全部转让，但企图通过国有股权定向减资实现退出后，该公司再以增资等方式引入新的股东，来规避进场交易的，“国有股东退出所投资公司原则上应当采取股权转让的方式进行”。因此，国企股东通过定向减资退出参股公司，再以增资方式引入新股东的，实质上仍属于国有股权转让，应当按照“股权转让”方式，依据《企业国有资产交易监督管理办法》的规定进场交易，不能通过减资方式规避进场交易。 四、结语 随着新《公司法》的出台，国有企业对外投资的投前和投后管理也面临新的变化和调整。设立时的出资安排、合资公司的内部治理以及股东的退出机制是需要关注的核心问题，面对新的变化，我们可以结合国有企业的特性和内部管理规定，采取及时有效的应对措施和调整方案，实现国有资产的保值增值，避免国有资产流失。 [1] 参见上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终11780号华某诉上海某某电子商务有限公司公司决议纠纷案。 [2] 参见上海市高级人民法院（2018）沪民申1491号吕某与霍某等公司决议效力确认纠纷案。
作者：周徐乐
