新《公司法》将在今年7月1日正式生效实施，届时将对公司的资本制度、治理结构等方面带来重大变化。其中，新《公司法》将“注册资本认缴登记制”更改为限期缴足的规定，引起了各方热议、尤其受到公司股东的关注。
在商事活动中，有一种股东被称为干股股东。干股并非是法律概念，而是一种通俗说法，指股东未实际出资（货币出资）而取得的股权。股东获得干股的常见情形包括股东以技术、经营资源投入公司获取股权，或者股东身为对公司具有特殊贡献的管理层、技术骨干，受到干股奖励。因此，各方股东同意，干股股东无需出资。
在完全认缴制下，公司的出资期限往往设计为几十年甚至上百年。干股股东不会面临着急迫的出资责任。但新《公司法》限期缴足的规定，将打破干股股东的原有法律预期，面临现实出资的问题。因此，本文将对新《公司法》下干股股东的出资责任以及应对之策，提出一些思考和方向。
一、新《公司法》下，认而未缴的股东将面临在“五年缴足”的出资责任 根据新《公司法》规定，自2024年7月1日起，新设立公司的注册资本认缴出资期限不得超过五年，且已设立的存量公司同样适用前述限期认缴规定。但存量公司如何调整出资期限、适应新规，目前仍有较大争议。市场监管总局也暂未出台具体的配套措施。根据学界学者观点以及市场监管总局官网发布的《完善认缴登记制度 营造诚信有序的营商环境》一文，我们总结如下： 如上图所示，目前学术界多数观点认为，应当给予存量公司最大期限利益、如存量公司出资期限未超出2029年7月1日（即新法施行满五年），则在存量公司现有的出资期限内实缴完毕即可。按照该观点，出资期限在2029年7月1日前的公司，均可先暂不处理、以待后续正式出台的存量公司过渡方案。相反，出资期限超出2029年7月1日的公司，在新《公司法》施行后，必然面临调整。但具体如何调整实施，目前也仅有市场监管总局“为存量公司设定一定年限、较为充裕的过渡期，分类分步、稳妥有序进行调整”的原则性描述，并无定论。可预见的是，因有新《公司法》“成立后五年内缴足”的规定，即使给予存量公司期限利益，该期限利益预估也不会超出2029年7月1日，认而未缴的股东需要意识到新法对自己带来的影响、提前应对。 二、干股股东的“不出资”约定有效，但不得对抗《公司法》 干股股东实际不出资而享有股权、由其他股东缴纳全部注册资本（实际出资的股东以下称“实际出资人”）的约定在司法实践中是有效的。比如最高院的一起经典案例（(2011)民提字第6号）中，三位股东约定，公司的全部注册资本由一个股东投入，而三股东分别占有约定份额的公司股权，且另行分配公司盈利。对此，最高院认为，该约定系股东对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是股东的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，属于合法有效。但是，干股股东是在股东名册以及工商注册的登记股东，享有股东权利的同时，也要承担股东责任。根据《公司法》规定，股东以认缴出资额为限承担出资责任，干股股东也不得例外。比如深圳市中级人民法院(2018)粤03民终949号案例中，龙X计算机公司与杜某、舒某共同设立了万向公司，因杜某、舒某作为员工对公司有特殊贡献，约定二人享有干股、无需出资。龙X计算机公司又将其股权转让给龙X集团有限公司，万向公司因亏损、股东会决议解散，龙X集团有限公司要求杜某、舒某缴纳出资，二人抗辩持有的是干股无需出资，但法院未予采纳。 1、出资期限届满后，干股股东不得对抗董事催缴 如前文所述，在新《公司法》下，公司股东均将面临限期缴足出资的规定。假设实际出资人未按约出资，导致该干股股东因新《公司法》下的“催缴失权制度”被董事会决议失权时，其是否可以提出异议、主张全体股东已一致同意干股股东不出资，董事会无权作出失权决议呢？ 我们认为，干股股东实际不出资的约定，既系股东之间分担出资额的约定，也系干股股东与公司之间达成的由第三人（即实际出资人）履行出资义务的约定，但该约定并不能免除干股股东本身的出资义务、不能导致出资义务的转移。如第三人未履行出资义务的，在《公司法》层面上的相应后果仍应由干股股东承受。故干股股东不能以第三人未履行出资义务为由主张免除其身为股东应履行的出资责任。新《公司法》下，公司有权向干股股东催缴，且董事会有权作出失权决议。 根据新《公司法》第五十四条规定，即使股东的出资期限未届满，只要公司有不能清偿的到期债务，已到期债权的债权人有权要求股东提前缴纳出资。同样的，在面对外部债权人出资加速到期的主张时，我们也认为，干股股东不能够以该出资义务实际内部约定由第三方（实际出资人）承担、而主张免除自身责任。股东出资是对公司不能清偿对外债务的信用担保和承诺。而干股股东实际不出资的约定，系干股股东与其他股东、与公司之间的出资安排，不得对抗对公示注册资本具有合理信赖和预期的债权人。因此新《公司法》下，债权人有权要求加速到期干股股东的出资责任。其实，以往司法实践中也发生过类似案例，比如惠州市中级人民法院(2021)粤13民终3291号一案中，当公司财产不足以清偿债务时，债权人请求追加未出资的股东为被执行人，该股东抗辩：股权系奖励给员工的干股，其不应承担出资义务，但法院并未支持，仍追加该股东为被执行人、要求其在出资范围内承担补充赔偿责任。 三、干股股东的应对之策 对干股股东而言，应对“注册资本限期缴足”新规最直接的方式自然是与实际出资人协商变更原有约定，要求实际出资人在新《公司法》下的限期内缴足出资。但实践中大量干股股东并不会与实际出资人就出资义务的承担进行书面约定、甚至对双方的权利义务、股权结构都缺乏具体约定。因此，借助新《公司法》出台，干股股东可以此为契机，与实际出资人签署书面协议，明确实际出资人的出资期限以及违约责任、避免实际出资人在出资后主张干股股东因未出资不享有股权。比如前文所述的最高院经典案例（2011）民提字第6号，实际出资的股东在出资后，向法院提起诉讼，主张干股股东的全部股权归实际出资人所有。最终该主张因各方已有书面约定且该约定合法有效而被最高院判决驳回。其次，如干股股东实际承担了出资义务的，也可通过协议进行内部追偿。 虽然我们定义干股是指未实际出资而取得的股权。但是，未出资不等于没有任何“对价”的付出。干股股东通常将自己的技术能力、经营资源等投入到公司、以“换取”相应股权，但前述“对价”因无法直接作为货币被计入注册资本，故才有了实践中的干股约定。 但是，《公司法》认可的出资方式并非仅有货币，非货币财产也可同样作为出资，本次新《公司法》还明确了股权、债权可以作为对公司的出资。根据新《公司法》第四十八条的规定，如股东的投入能够满足“用货币估价”以及“依法转让”的两个属性，股东可将非货币财产作价出资。 当股东以非货币财产出资时，我们建议：第一，非货币财产满足“用货币估价”的属性，这不意味着评估作价是股东履行非货币财产出资义务的前提条件，但我们仍建议聘用第三方机构对投入进行评估，以真实有效的评估金额认定出资金额。否则，当公司的债权人向法院主张股东未全面履行出资义务时，股东将难以提供有效证据证实非货币财产的价值，法院可能进而认定股东出资瑕疵。第二，“依法转让”既要求非货币财产权属转移至公司名下，也要求交付公司实际使用。第三，如章程原本约定系货币出资、后续变更为非货币财产出资的，因涉及出资形式的变更，仍应经全体股东一致同意且经工商变更登记，否则，该等变更出资形式难以对抗其他股东以及外部债权人。比如江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终464号案件，法院认为，股东将货币出资更改为以知识产权出资，以上调整行为，不得对抗已经形成的债权，故要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分向债权人承担补充赔偿责任。 在完全认缴制下，部分公司意图通过高额的注册资本彰显企业信用，将注册资本设计得高达亿元、甚至上百亿元，此时干股股东所持股权对应的认缴额极高，再加上新《公司法》限期缴足的规定，将施加给干股股东巨大的出资压力。干股股东可以请求公司召开股东会进行减资或者就其所持有的股权进行定向减资。需提示的是，如定向减资，将导致干股股东所持股权比例下降，影响其对公司事项的表决权以及收益分配权，因此干股股东可以和公司其他股东达成协议，约定不按持股比例分红、表决时一致行动，以保障自身权益。此外，减资仍需注意合规操作流程，以避免构成违法减资、导致干股股东承担的出资责任仍按照减资前的认缴额认定。 4、其余可能操作方式的探讨 除上述方式外，我们也曾考虑过其他的操作方式，例如由第三人代持股权，干股股东与实际出资人约定，由实际出资人代持干股，在实际出资人缴足干股对应的出资额后，实际出资人将代持的干股转让给干股股东。此时，干股股东无需承担出资责任，除非实际出资人瑕疵出资。但该方案具有明显的风险，即在实际出资人代持干股时，干股股东并非《公司法》下的“股东”，不享有任何股东权利。且实际出资人转让股权的，不知情的相对方可以善意取得该股权，干股股东则仅能主张违约责任。故在以该方式操作时，仍需结合实际情况加以具体设计。 另外，就现行法律体系来看，《公司法》的适用主体仅限于公司，不包括合伙企业。因此，干股股东也可以考虑以合伙企业作为持股平台间接持有公司股权。此时，干股股东也不会直面股东的出资义务，其系根据《合伙企业法》的要求、向合伙企业进行出资，而《合伙企业法》目前并未对出资期限进行修订。但是，一方面难以排除后续《合伙企业法》会参考新《公司法》的体系进行对应调整，另一方面，合伙企业对公司的出资义务并不因此而免除。且如选择由实际控制人担任合伙企业执行事务合伙人、干股股东担任有限合伙人的模式，干股股东其实也会失去对合伙企业的控制权。 最后，无论是股东用一定对价换取股权，还是接受他人赠与而取得股权，在对价难以被《公司法》所认可的背景下，干股本身具有法律风险。这种法律风险的化解在根源上需要考虑到交易双方本质的合作模式，并非有固定的公式可以套用。我们也建议，在面对“送干股”方式的合作邀请时，当事人应当多加判断，审慎思考。意识到股东出资责任的存在、了解新《公司法》对股东出资责任的强化规定，并在合作前期设定好合作方式，而非待问题产生之后再去被动应对。
作者：李凤翔、陈楚翘
