连续创业者小红开了一家科技公司（以下简称“红科公司”）。公司发展势头甚好，有了上市规划。小红拟引进财务投资人小蓝，小蓝同意溢价增资成为小股东，不参与公司经营，出资额一笔付清。为了平衡这种信息不对称的地位，并给自己留一个“反悔”的机会，小蓝与红科公司、小红在投资协议中约定当合同签订后的初期出现某些根本违约情形时，小蓝有权单方解除投资协议并取回投资款。
本次交易的特殊性在于，投资协议中约定小蓝支付投资款的前提之一是红科公司办理完毕小蓝入股的工商变更——这本是小蓝为了维护自身权益而争取的优势条款，但实际操作中反而可能对投资协议的解除造成阻碍。
前述场景抽象自笔者代表某项目跟投方、审阅领投方起草的交易文件时遇到的真实情况，反映了股权投资中相对常见的一类问题，即交易文件解除时应多大程度考量《公司法》关于公司“资本维持原则”的规制。该项目中，相关交易文件条款原文为： “协议解除后，本协议各方应本着公平、合理、诚实信用的原则返还从对方得到的本协议项下的对价、尽量恢复本协议签订时的状态（其中，公司应向投资者返还其已缴付的投资款并按该投资款每年12%的利率向投资者支付利息，自该等款项从投资者付至公司账户之日起算至该投资款全额返还至投资者账户之日截止）。” 鉴于“先完成工商登记再支付投资款”的交易方式，假设接受该条款，小蓝行使合同解除权将面临的主要问题可论述如下。 一、小蓝一旦支付投资款，存在无法单靠解除投资协议取回投资款项、否则构成抽逃出资的法律风险 小蓝是通过认购新增注册资本的方式将投资款直接付给红科公司的，一旦合同解除，其需要将款项从红科公司取回。此时，因小蓝已经是工商登记的股东，其取回行为在外观上存在“抽逃出资”嫌疑——虽然这种合同解除后的“恢复原状”基于投资协议明确约定而看似具备合法性，但未必具备足以对抗公司外部债权人的效力，故难以被法院认可。 相关案例如(2020)最高法民终223号海南天然XX产业集团股份有限公司、海南华X投资集团有限公司新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷中，最高院表明观点：“公司以资本为信用，公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更…不能以目标公司的履约瑕疵要求返还其已经工商变更登记的出资。” 广州市中级人民法院(2020)粤01民终9899号王某、杨某某与公司有关的纠纷中，投资人以认购新股方式入股目标公司，并已办理完毕工商登记，后投资人以目标公司原股东存在转移公司资产等违约情形使合同目的无法实现为由，起诉要求解除增资协议并返还出资。法院以投资人“提出的诉讼主张等同于撤资”“所支付的增资款在协议签订并经实际履行后已转化为目标公司的资本，依法不可随意撤回，即便拟退出目标公司，也应依照法定程序，通过股权转让、减资等方式处理”，未支持投资人诉请。 相对的，即便投资人已经以股东身份参与公司经营，只要没办理工商变更，仍有机会根据合同约定取回“出资款”。如(2019)最高法民申1738号韩某某、邬某某公司增资纠纷案件中，虽然投资人已将自己写入公司章程（该章程未在工商部门备案）并实际参与股东会及董事会会议，最高院仍认为“案涉增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，投资人依约定条件解除案涉《增资协议》并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题”。 二、小蓝能否取回投资款，受其工商登记之“股东”身份的影响 从上述案例可知，小蓝之所以难以通过行使解除权而直接取回投资款，与合同约定的股东身份取得时点无关，而应是由其基于工商登记而具备对世效力的“对外”股东身份决定的。在办理工商登记之前，司法机关仍主要依据合同法思维评价小蓝行使解除权的行为，即只要小红或红科公司的违约行为达到了足以使得合同目的无法实现的程度，原则上应支持小蓝解除合同并取回投资款的要求。一旦完成了相关工商登记，对外部债权人的保护就上升到第一位，小蓝的投资款只能通过红科公司减资或小红回购等方式实现取回。 这种认定的理论依据可以参考2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第5条，最高院在其中传达了“投资人与目标公司对赌的，未经目标公司减资程序，不得要求目标公司回购其股权”的司法观点。该条虽然仅针对投资人与目标公司“对赌”的情形，但对赌触发而要求目标公司向投资人支付回购价款，与投资人解除投资关系并收回投资款，其实质类似，故均将面临是否损害外部债权人利益、构成抽逃出资的“灵魂拷问”。 按照最高院在相关司法案例中的逻辑，小蓝经工商登记为股东后，外部债权人即享有相应信赖利益。此时如放任小蓝不经减资程序通知债权人而将投资款取回，就使得外部债权人丧失了知情权及基于《公司法》第一百七十七条要求公司提前清偿债务或者提供担保的权利，构成“未经法定程序将出资抽回”[1]的抽逃出资行为。 对于小蓝实质上难以行使这种合同明确约定之权利的别扭情况，最高院也作出了解释：“人民法院在这个问题上只要表明我们的裁判思路即可。这样，投资方采取什么方式，他会有相应的办法，知道怎么做”[2]。 三、如果各方约定了仲裁管辖，可能出现变数，但仍存在很强的不确定性 小蓝之所以无法直接通过解除合同取回投资款，直接依据在于最高院通过《九民纪要》表达了这种行为可能构成抽逃出资的司法观点——该观点反映在为数较多的司法案例中。这种观点是基于最高院对公司法精神的理解，但其实并没有非常明确的法律条文支撑，且在本文所述的“合同解除”情形下，其论证逻辑并非无懈可击，这就给仲裁实务中带来了一些余地，如： 第一，实务操作中，公司做增资工商变更时既可以提交验资报告（登记实缴金额），也可以不提交验资报告（不登记实缴金额）。在未登记实缴金额且小蓝工商登记的出资期限未届满时，外部债权人对小蓝的实缴金额似难称具备明确的信赖利益，此时是否考虑将尊重意思自治的法益暂且置于保护外部债权人利益之上； 第二，即使认为外部债权人有前述信赖利益，鉴于小蓝是溢价出资，溢价部分不会体现在工商登记信息上，故该信赖利益应仅限于注册资本对应部分，而不应延至溢价（计入资本公积）部分； 第三，即使认为前述信赖利益应延至资本公积，股东与公司的钱款往来也可以有多种形式（比如借款、往来款、支付违约金等），并不是股东从公司拿钱就是抽回投资款，应当根据个案交易实质而定。 对于第一种观点，逻辑上似乎有道理，但如其成立，则每次增资都不提交验资报告、不如实登记实缴情况的公司反而享有投资者有机会灵活取回投资款的优势地位，这似乎不符合基本的诚信原则。对于第二种观点，学术理论层面确有争议，但同时应注意，最高院曾作出明确回应：“有观点认为......我们认为，这一观点在现行法下是不能成立的......投资方作为目标公司的股东的情况下，无论基于什么原因，都不能从公司资本公积金中拿走金钱”[3]。对于第三种观点，笔者认为如个案中明确约定钱款性质不是投资款、且投资人能够较大程度的证明无抽逃出资嫌疑，或许可有转机，此时的处理难度应当主要集中在对后一问题的“实质重于形式”的论证。 四、无论是否约定仲裁管辖，小蓝均可通过更加科学的条款设置争取相对稳定的权利救济 前文已述，小蓝经工商登记后若想解除合同并取回投资款，比较行之有效的途径为红科公司做定向减资或小红回购其股权。对于后一种途径，因属于一种相对纯粹的民事行为，仅在合同中约定即可产生确定的法律效力且有机会强制执行。对于前一种途径，公司做定向减资通常需要所有股东在股东会决议中表决通过，法院基于此为“公司自治”领域不加干涉，但并不排斥小蓝在投资协议中约定小红和目标公司配合减资的义务并为其设置相应的违约责任。有鉴于此，文首的合同条款可以通过增加如下内容，使得即使小红利用大股东地位干扰小蓝通过减资取回投资款，小蓝也有机会转而通过要求小红回购的路径获得权利救济： ..……为保证投资者全额取得该等投资款及利息，如届时投资者已成为公司工商登记的股东，则创始股东承诺届时将签署并促使公司各董事、其他股东等签署令投资者满意的关于公司减资的文件（包括但不限于董事会决议、股东会决议、减资公告、清算报告以及市场监督管理部门等政府部门不时要求提供的必要和合理的文件等，如公司以定向减资的方式回购投资方全部/部分股权的，前述股东会决议应该取得全体股东一致同意）。创始股东进一步承诺将促使前述减资事项所需要履行的登记和备案等手续尽快完成。如公司未在投资者要求的期限内完成前述手续，或通过前述减资后投资者所获金额不足前述投资款及利息总额的，差额应由创始股东通过货币方式补足，届时投资者如仍持有公司股权，则应在收到全部补足款项后将所持公司股权转让给创始股东。 五、回到最初的问题：小蓝能否解除合同？ 本案中因为小蓝是一次性出资，既然难以取回出资，那么讨论能否解除合同已意义不大。但假如在另一个时空中，小蓝是分两笔出资，第一笔出资后红科公司配合办理工商变更，第二笔出资前红科公司或小红发生了根本违约情形，小蓝行使解除权，此时应如何认定？ 笔者认为在这种情况下：第一，在条款对合同目的、解除事由等约定的很清楚的前提下，投资协议（的一部分）经小蓝的书面通知送达解除，解除后小蓝不需再支付第二笔投资款（其第二笔投资款对应的权利义务亦消灭），但无权直接取回第一笔投资款；第二，协议解除后，红科公司有义务通过减资等方式将小蓝第二笔投资款对应的新增注册资本“恢复原状”，但是基于尊重公司自治原则，小蓝难以通过诉讼或仲裁方式强制红科公司这样做；第三，前述事项完成之前，小蓝似仍应基于工商登记的认缴金额和出资期限对外部债权人承担相应的或有责任。 类似观点可见于上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终11265号上海富X科技有限公司与西北XX集团有限公司等公司增资纠纷案件。 [1] 见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条。 [2] 见《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第120页。 [3] 见《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第119页。
作者：于赓琦
