在建设工程招投标过程中，投标人中标后需与招标人另行签订书面合同。为确保招投标的公平公正以及维护投标人的合法利益，现行法律对中标后签订的书面合同内容有着较为严格的限制，即该合同内容不得背离招标文件和投标人的中标文件中的实质性内容。关于实质性内容的界限如何认定，目前法律并无明确规定。故实务中由此引发的纠纷数量较多，双方往往争执不下，法院也缺乏清晰的认定标准。
所谓“法定的实质性内容范围”，指的是现行法律中关于实质性内容的条款所确定的范围。目前涉及实质性内容的条款主要有《招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、《民法典》第四百八十八条，具体内容如下：
以上法条关于合同实质性内容均有规定，虽然《招标投标法实施条例》第五十七条第一款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款表述不同，但内涵基本是一致的，就建设工程施工合同而言，均限定于工程范围（标的）、建设工期（履行期限）、工程质量（质量）、工程价款（价款）等合同内容。就《民法典》第四百八十八条而言，其确定的内容则更为广泛，将履行地点和方式、违约责任和解决争议方法也纳入合同实质性内容范畴。笔者认为《招标投标法实施条例》第五十七条第一款与《建工司法解释（一）》第二条第一款并未将建设工程施工合同实质性内容完全限制，仅是将一些核心条款进行了列举，在《民法典》作为上位法且更为细化的情形下，应当将履行地点和方式、违约责任和解决争议方法作为建设工程施工合同的实质性内容。况且这些条款也直接影响到投标人的投标判断及意愿，从招投标公平公正角度考虑，也应当将其予以纳入。
虽然依据上述法条，已能够对相当数量的建设工程施工合同条款是否属于实质性内容作出初步判断，但仍不足以完全解决实务中的争议。原因在于并非只要合同条款对上述实质性内容进行变更，就一定属于背离招投标文件的实质性内容情形。实务中合同条款变更招投标文件内容情形繁多复杂，既有对上述法条规定的实质性内容进行变更，也有对其他的内容进行变更，不同情形下法院认定的结果也不一致。法院在作出具体认定时，并非机械地依据上述法律规定，而是针对案情，从不同角度综合考虑，下文将对最高人民法院判决的相关案例展开分析。
1、承包人放弃因发包人导致的工期延误索赔权利、增加自身违约解除合同情形，系对招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，应当有效
在 (2021)最高法民申5098号案件中，最高人民法院认为：“建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。”
在本案中，最高人民法院认为合同条款未背离实质性内容的理由在于该违约责任条款相较于招投标文件内容，仅加重了承包人的义务，不会限制或排除其他投标人参与竞争，故属于双方对招投标文件中有关违约责任约定的细化与完善。这是因为中标人的投标方案相较于其他投标人通常更为优惠，其中标后自愿在该基础上继续让利，通常不会影响到招投标的公平竞争。由此可见，合同条款变更内容是否影响到其他投标人公平参与竞争是背离实质性内容的一个重要判断标准。
2、工程款支付方式作为工程价款的重要内容，若变更导致承包人义务明显加重，应当认定合同无效
在（2017）最高法民终437号案件中，其认为：“诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。”
在(2019)最高法民终1093号案件中，其亦认为：“《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。”
上述合同条款变更实质系工程价款的变更，属于《招标投标法实施条例》第五十七条第一款及《建工司法解释（一）》第二条第一款规定的实质性变更内容，关系到合同双方基本的权利义务。除了要考虑其他投标人的公平竞争外，承包人基于招投标文件的合法利益也应当予以保护。与上文中的(2021)最高法民申5098号案件相比，虽然同样是加重承包人的义务，但其程度有所不同，一个仅是承包人放弃了某情形下追究违约责任的权利，另一个则涉及到双方之间基本的权利义务，其认定结果也截然不同。
3、固定单价承包模式下，双方根据协商确定的工程量调整合同总价，并未背离招投标文件的实质性内容
在（2018）最高法民终153号案件中，最高人民法院认为：“虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。”
在固定单价承包模式下，投标人一般根据招标人确定的暂定工程量进行单价报价，完工后按照实际工程量进行结算，投标人之间的竞争主要体现在单价金额的高低。在投标及签订合同过程中，合同总价仅是暂定价，只要固定单价不变更，基于双方暂定的工程量调整合同总价，并未影响到其他投标人的公平竞争，系双方协商细化的结果。
4、固定价格合同中，将配套工程加入施工范围不违反《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条的规定
在（2017）最高法民再249号案件中，最高人民法院认为：“地质大队和琼X建筑公司按照招投标文件签订了《建设工程施工合同》并在住建部门办理了备案，该合同约定工程价款为15816541.39元，无论工程是否有变更，或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。小区道路、园林绿化等属于案涉职工住宅楼的配套工程，虽然在招标投标文件中未体现，《建设工程施工合同》将这些配套工程列入施工范围并不违反《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条的规定。”
本案中招投标时虽然对小区道路、园林绿化等配套工程有所遗漏，但后续承包人同意将其纳入《建设工程施工合同》约定的施工范围。该施工内容的变更未影响到合同总价的金额，不会限制排除其他投标人的竞争。基于该合同采用固定价格模式，承包人对该模式的风险应当有所预见，后其仍同意将配套工程纳入施工范围，也未额外加重承包人的施工义务。
5、发包人为后续施工提供资金保障，不构成实质性内容变更
在最高人民法院(2020)最高法民终457号案件中，最高人民法院认为：“2015年3月16日《补充协议》是为解决拖欠工程进度款问题而达成的协议，且协议第2条明确载明鸿X务川分公司支付工程进度款5000万元而非“工程预付款5000万元”，上述约定支付款项虽然超出了当期应付工程进度款金额，但实为鸿X务川分公司为后续施工提供资金保障所作的承诺，并不构成对中标合同中工程范围、工期、工程质量及工程价款等实质性内容的变更。”
从合同目的实现角度，发包人拖欠支付工程进度款违约在先，为了确保后续施工正常进行，向承包人作出了提供资金保障的承诺，该变更实质在于为了合同顺利履行。
建设工程施工合同条款是否背离招投标文件的实质性内容，目前并无一个明确的判断标准。正如《国际商事合同通则》在注释中提出“对于什么能构成实质性变更，无法抽象确定，必须视个案的具体情况而定”，故除依据《招标投标法实施条例》第五十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款、《民法典》第四百八十八条规定外，实务中还应结合案件具体情形，从招投标公平竞争、保护合同主体权利及合同履行等角度来进行认定。
作者：沈奇、叶天
