引言
硬核公司是一家技术密集型企业，高薪聘请了员工艾学习参与研发大数据技术。由于该技术一旦研发成功，能为公司带来一定的竞争优势，因此硬核公司决定以商业秘密保护该技术，并与艾某签订了保密协议。然而一年后，艾某提出了离职，并在离职前将其研发过程中接触的全部文件私发给了自己的网盘。公司通过监测软件发现了艾某的发送行为，但艾某称，其仅发送给了自己的网盘，目的只是为了个人学习使用。目前，硬核公司也没有证据证明艾某实际使用了该商业秘密或泄露给任何第三方。
那么，在没有使用和对外泄露的情况下，如何确定艾学习侵犯商业秘密给公司造成的损失呢？进一步看，如果解决不了定损的问题，会不会影响刑事层面能否构成“情节严重”，从而是否构成犯罪的问题？民事层面，又是否会造成损害赔偿的诉请难以得到支持呢？
上述行为人以不正当手段获取商业秘密，但尚未对外披露、使用的行为，在司法实践中被称为“持有型”侵害商业秘密行为。一般而言，侵害知识产权案件中以“原告的实际损失、被告的侵权所得、参照许可使用费”的方式确定损害数额。前述案型中，前两类计算方式难以证明，只能依托“许可使用费”。然而，由于商业秘密的特殊性，对外许可商业秘密一定程度上又会导致贬损商业秘密的非公知性、影响保密措施的有效性，从而降低商业秘密的价值本身，因此商业秘密实际许可使用情形相对较少，使得参照实际发生的许可使用费确定损害赔偿数额的方式在商业秘密侵权案件中亦难以发挥作用。
由此导致的问题是：行为人虽然不法取得了商业秘密，但没有对外披露、使用、允许他人使用，甚至自己也尚未使用，所以仅从表面上看很难认定存在实际损害，在刑事案件中似乎也难以达到“情节严重”的标准，在民事案件中也容易被误解为没有可“填平”的损害。此种被告尚未获得收益、原告亦难以举证其损失，且没有实际订立的商业秘密许可使用合同来提供可参照的实际许可使用费，在侵犯商业秘密的刑事案件中如何确定损害数额，并进一步影响是否定罪及是否量刑，以及在民事案件中确定损害以便影响赔偿数额，都成为了司法实践中的难题。
虚拟“许可使用费”的司法尝试 值得注意的是，“持有型”侵害商业秘密行为更为隐蔽。有时候行为人已经向他人发送了商业秘密，只是难以取得外发的证据；也有的时候，行为人取得商业秘密后伺机待发，如果一段时间后仍没有东窗事发，再按照计划向他人对外发送商业秘密，所以侵害行为被发现时，还没有实施使用、披露的行为。但他们一旦实际使用、披露了权利人的商业秘密，将对权利人造成严重且难以弥补的损害，因此，不能因为尚未造成实际的侵权损害或不当收益，就放任此类行为的存在，不对其进行相应的打击、惩戒。 2020年《最高院、最高检察关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条也持类似观点。其规定，前述“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的”的持有型侵害商业秘密行为，权利人的损失数额可以根据该项商业秘密的“合理许可使用费”确定。那么，如何 “合理”地认定“许可使用费”呢？是否该商业秘密必须实际对外许可使用过，才能参照确定“合理许可使用费”呢？ 其实不然。在我国司法实践中，存在评估机构以假定权利人对外许可第三人使用商业秘密能虚拟地获得多少“许可使用费”为判断依据，评估出虚拟许可使用费用以定损的各类案例。该方法使得没有实际对外许可的情况下，成功适用虚拟的“合理许可使用费”确定损害结果，判定行为人行为构成侵犯商业秘密犯罪： 在绍兴市中级人民法院审理的“俞某等侵犯商业秘密罪”一案[1]中，法院认为，行为人虽尚未对外规模销售，但其行为造成的损失客观存在，尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设，但该假设由原始凭证以及相关财务资料为依据，仍具有一定的参照性。因此，法院采纳了评估机构评估确定的许可使用费，并且定损结果符合法律规定的“情节严重”损害数额，最终认定被告的行为构成侵害商业秘密罪。类似地，在宁波市中级人民法院审理的“音X电声”案[2]中，行为人不正当获取商业秘密后，也尚未对外披露。法院认为，此类侵权行为对权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会几乎丧失，因此采纳评估机构的结论，在该技术没有实际对外许可的情况下，依据评估出的数额，虚拟了一个合理的许可使用费，并以此作为定罪的依据之一。 如何确定可参考的虚拟“许可使用费”？ 评估机构一般采用最常见的三类资产评估方法确定虚拟许可使用费，即成本法、收益法、市场法。其中，并非所有的评估方法都适用于本文所述的“持有型”侵害商业秘密案型，且各类评估方法的考量重点各有侧重，且均与一般有形财产的估值方法不同。 不适用于尚未使用、披露商业秘密的“持有型”行为 成本法是指，在现实条件下重新建造一个评估对象所需的全部成本，即，商业秘密的全部研发成本，并扣除商业秘密的技术折旧成本。 在“音X电声”案中，评估机构同时采用了成本法和收益法两种方法评估涉案商业秘密。其中，若以研发商业秘密投入的全部成本计算，该商业秘密的虚拟许可价值为1143.5万元，而以收益法计算，该商业秘密的虚拟许可价值为182万元。法院明确指出，由于商业秘密尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，因此，商业秘密的商业价值没有全部丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。 综上，成本法适用于商业秘密完全暴露的情形，而在“持有型”侵害商业秘密行为中，由于商业秘密并未泄露、使用，因此不宜采用成本法确定可参考的虚拟“许可使用费”。 需考量技术对收益的贡献率，及密点对技术的贡献率 收益法是指，根据知识产权的贡献原则，通过销售收入分成率将因知识产权而产生的收入从产品的全部收入中“分离”出来，并将知识产权未来收益折现，从而得到知识产权评估价值的方法，公式如下图所示： 收益法是知识产权价值评估中最主要的方法，但并非权利人的全部收益均可作为商业秘密的许可价值。具体而言，在“音X电声”案中，鉴定机构对涉案技术进行收益法评估后，进一步对被评估的技术之于整体技术的贡献度进行了评估，考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等等因素；在“俞某等侵犯商业秘密罪”一案中，评估机构也首先计算了行为人违法获取的维生素E生产工艺线路之于权利人所享有的维生素E整体生产商业秘密的权重占比，从而确定了商业秘密合理的商业价值。 总的来说，使用收益法计算商业秘密的虚拟许可费价值，需要有较为充分的证据和数据，从而准确考量商业秘密技术贡献率、所涉泄密范围在商业秘密中的贡献率以及商业秘密的经济寿命、收益额、折现率等因素，通过前述数据虚拟出涉案商业秘密的未来收益，得到更科学合理的商业秘密许可使用费估算结果。 主要应考量技术效果、技术成本是否近似 市场法是指，将评估对象与市场上已有的类似产品或技术进行对比以确定评估对象价值。 在浙江某公司侵害商业秘密案中[3]，浙江韦宁资产评估有限公司认为，航天X鑫公司所采用的技术与权利人公司所用技术在产能、产品及综合成本上均接近，因此参照了该公司已登记的专利及专利技术许可合同，认定了涉案商业秘密的合理许可使用费。 然而，在市场上寻找到与涉案商业秘密高度近似的技术方案、权利类型且经备案的合同，绝非易事。因此，在适用市场法时，主要应考虑技术效果、技术成本是否近似，劣后考虑技术方法。举例而言，商业秘密和专利虽然不是一种权利类型，但如果二者能实现高度近似的技术效果，则专利的许可使用费就可以用于推定商业秘密的许可使用费；又如，计算机软件著作权的授权许可费，虽然类型上属于著作权许可，但也是一种技术类许可，因此也可作为参考许可费标准之一。 除前述方法外，由于市场法是一种参照市场近似产品或技术的较为粗糙的方法，因此还应当将市场活动中涉及的各类参考因素纳入考量：例如，当侵权人与权利人是竞争对手关系时，由于商业秘密权利人一般不会许可给竞争对手使用，因此需一定程度提高许可使用费的参考数额；又如，在持有型商业秘密侵害案中，从法理上普通许可使用费相对独占许可使用费更符合定损的参考标准，如果同类技术在市场上只有独占许可使用费，考虑到普通许可使用费往往低于独占许可费，则评估时可在市场独占许可使用费的基础上，酌减数额予以定损。 刑事案件如何更合理地适用虚拟“许可使用费”？ 诚然，通过评估机构评估得出的商业秘密许可费是存疑的，根据“有利于被告人”原则，存疑部分应当作有利于被告人的解释。但该解释方法并非排除适用“虚拟许可费”，而意味着在用评估得出的虚拟许可使用费进行定罪后，在量刑时应当比照同等数额的真实发生的许可使用费进行量刑酌减，从轻量刑。 此外，适用虚拟许可使用费进行量刑时，还需要考量行为人的主观状态、客观方面。从动机上看，如果行为人本身是为了不正当获取商业秘密而进入权利人公司，则该行为人主观恶性严重，应在量刑时予以考量从重。除持有行为外，有的行为人还会为了使用商业秘密实施积极的准备行为，例如购买了原材料、生产设备、组织业内人士准备组建新公司等，这些客观方面也会与行为人的主观状态互相印证，在虚拟“许可使用费”的评估范围内酌情加重。 如何在民事案件中参照适用虚拟“许可使用费”？ 民事案件中，当无法证明原告的实际损失、被告侵权获益或对外实际发生的许可使用费时，还可以适用法定赔偿确定赔偿数额，其证明难度和说理要求更为简单，因此，在“持有型”商业秘密民事侵权案件中，通常不会舍近求远地适用虚拟许可使用费确定赔偿数额，而采用效率更高、简单便捷的法定赔偿认定赔偿数额。 根据司法实践来看，即使是在刑事案件中法院已认可的虚拟许可使用费，在民事案件中也不一定会被直接采纳。音X电声公司在刑事判决后，另行向宁波市中级人民法院提起了关联民事诉讼[4]。然而，虽然在刑事案件中法院采纳了评估机构的鉴定报告，确认涉案商业秘密虚拟许可费价值为182万元，但民事审判中，法院认为，民事损害赔偿应以“补偿为主、惩罚为辅”为裁判准则，由于侵权行为并未造成涉案技术的商业价值实际上丧失，因此不应以此为基数主张民事案件中的实际损失。 前述案件仅意味着虚拟许可费目前并非当然地会被民事案件审理法官所支持，但并不意味着民事“持有型”侵害商业秘密案件就无法获得损害赔偿。在最高院审理的“大连X通诉崔某”侵害技术秘密民事案件中[5]，行为人崔某在离职前，将其工作中所接触的公司机密通过邮件外发给自己的私人邮箱，法院认为，该行为客观上可能会给权利人造成损害，虽然这些损害难以通过证据证明，但并不意味着损害不存在，法院最终以法定赔偿的方式判决侵权人承担了赔偿责任。 正如最高院所述，行为人不正当取得商业秘密的行为，本质上仍会使权利人的商业秘密陷入丧失控制的风险，权利人为维护该商业秘密，需要花费更多的时间、金钱、精力，且完全丧失了许可行为人使用商业秘密的可能性，这些损失已然实际发生，法院不能仅仅因为无法证明损害数额而不予置评。从举证要求来看，刑事案件要求达到“排除合理怀疑”，而民事案件只要求“高度可能性”，既然刑事案件都可以以虚拟许可费评估损害后果，则民事案件中允许将鉴定机构对虚拟许可费的评估结果作为参考依据，从而确定对权利人造成的损害范围，酌情确定判赔数额，亦符合法理。作为权利人方，可尝试尽可能地提交殷实的证据，证明评估结论的合理性，即使不能使法院以许可使用费为由确定基数，也可以一定程度上作为法定赔偿的考量因素之一，影响判赔数额的认定。 结论 首先，持有型商业秘密犯罪中，如果商业秘密是侵害人以不正当手段获取的，那么可以以“虚拟许可使用费”作为刑事案件的定损依据。 虚拟许可使用费可以资产评估的方式确定，其中，“成本法”不适用于持有型侵犯商业秘密行为模式，“收益法”和“市场法”只要满足条件，并有相应的数据支撑，就都能够使用。实践中也可以把后两种方法结合起来确定损害数额。 至于定罪量刑如何罚当其罪，由于最终评估得出的数据是虚拟的，基于“有利于被告人原则”，在确定具体量刑时可考虑酌减从轻。此外，量刑的轻重还要考虑被告人的主观意图，客观上是否实施了准备行为等多种因素，这样才能罚当其罪。 最后，在“持有型”商业秘密民事侵权案件中，因法定赔偿计算方式更为简易，法院目前尚不倾向于用虚拟许可费作为计算依据，即使是刑事案件中法院已认可的评估结果，民事案件也有可能不被采纳。但持有型侵害商业秘密行为实质上也会对行为人造成损害，且从法理上来看，民事案件中参照适用虚拟许可使用费定损并无不当，因此，将虚拟许可使用费作为考量因素，酌情确定民事案件的侵权损害赔偿数额，未来或亦有可能成为一种商业秘密民事案件的定损定赔方式。 [1] 参见（2015）浙绍刑终字第874、875号刑事判决书。 [2] 参见（2021）浙02刑初35号刑事判决书。 [3] 案件来源：https://mp.weixin.qq.com/s/o1IHuJ7zBe1ArUhdVXQ2FA [4] 参见(2021)浙02民初1093号民事判决书。 [5] 参见(2021)最高法知民终1687号民事判决书。
作者：黄璞虑、徐琎
