随着各大电商平台内入驻商家多样性的提升，消费者被赋予了更多选择的空间。从前只能趁出国游千里迢迢“人肉”带回的境外商品，现在不仅动动手指就能送货上门，消费者还能在众多货源中选择最物美价廉的一款。然而，在电子商务全新的生态圈内，跨境商品的出现使得不同类型商家所经历的悲欢也并不相通。一般来说，电商平台内的入驻商家主要包括以下几种类型：
结合不同平台规则，以上四种类型的商家若希望在电商平台销售商品，则需要满足如下入驻条件：
不难发现，以获得商标授权与否为标准，品牌方、授权经销商与市场贸易商、代购被自然划分成了两个“派系”。对依法享有商标专用权的商家来说，其所销售商品的定价除商品本身的价值外，还附加了商标的价值。而商标价值的积累往往伴随着品牌宣传、营销活动、售后服务等方面的资金投入。相反，对于仅获得商品所有权的另一类商家，主要通过购买和销售商品盈利，无需在商标经营方面花费任何心思。与此同时，不同国家和地区的科技水平、生产成本、关税政策等差异，造成了商品价格的差异。而市场经济中，理性市场主体追求利润最大化，这一差异为市场贸易商、代购商们提供了获取更大利润的空间。由此，平行进口商品得以进入国内市场，这样一段故事就此展开：
实际上，品牌方或授权经销商面对的竞争环境往往比小故事更加复杂。除了需要不断打击隐藏在各销售渠道中的假货，还需要探索一条路径能够有效控制构成商标侵权或不正当竞争的平行进口商品。
什么是商标法中的平行进口？
尽管平行进口商品早已大量涌入国内市场，但我国目前对于平行进口的法律概念并没有明确的界定。根据国际商标协会（INTA）[1]及相关判例中的解释，商标法中的平行进口是指在国际贸易中，当某一商标获得两个以上的国家或地区保护时，未经商标注册专用权人或被许可方的同意，第三人通过海关将境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内并进行销售的行为。（图示如下）这里的第三人通常包括海外代购、海外电商或国内电商。
结合前述定义，当面对权利方的“盘问”，第三人若主张平行进口抗辩，则需要满足以下要件，否则可能构成商标侵权或走私：
1、 第三人销售的跨境商品是具有合法来源的正品。这一要件是跨境商品构成平行进口商品，从而避免落入商标民事侵权或刑事犯罪的基础。
2、 第三人销售的跨境商品与境内商品为同源商品。这里的“同源”主要是指跨境商品所贴附的商标与境内商品的商标为同一权利人所有。因此，第三人在境外购买的商品必须是由该商标权人生产或授权生产的商品。值得一提的是，若国外品牌方未通过领土延伸在国内注册商标的，国内授权经销商或总代理商可在代理关系确认后，尽快以代理公司为主体在境内申请注册商标，以对抗平行进口抗辩。
3、 第三人进口的跨境商品未获得商标权利人授权。根据平行进口的定义，平行进口商品是为在出口国销售而包装生产的，而非在进口国销售，故第三人在进口国的进口及销售行为均未经授权。但由于商标权利用尽规则的存在，这种未经授权的二次销售并不被法律所禁止。
4、 跨境商品以合法方式进口而非走私入境。这一要件要求第三人根据国内相关法律规定依法完成报关手续。
实践中，平行进口商品的销售商需要提供采购合同、发票、运输单据、进口通关手续、出入境检验检疫材料等全套商业文件，形成完整证据链以证明其满足前述要件。然而，平行进口能无条件作为商标侵权的有效抗辩吗？答案是否定的。
平行进口商品的商标侵权认定规则
商标的基本功能在于指示商品来源、保证商品品质以及传递品牌形象。基于对注册商标的信赖，商标的识别功能可以节约消费者的搜索成本。商标权人将某商标贴附于商品并将其投入市场后，该商品与商标、商品装潢等多种要素发生紧密联系，并于商标权人的商誉形成了专属的对应关系。
尽管我国现行法律、法规并未对侵权认定规则予以明确，但是结合商标法的基本原则及现有裁判规则，平行进口商品侵权与否应当以该商品是否损害商标基本功能、是否与境内商品存在实质性差异为核心要素。具体来看：
在百威诉厦门古龙进出口公司商标侵权纠纷一案[2]中，被告古龙公司虽能够证明入境货物为平行进口商品，但其在报关单及检验检疫申报材料中使用了“卡罗娜”作为产品名称和标识。针对被告上述行为，浙江高院认为，首先，被告在报关及检验检疫的文件上使用的“卡罗娜”标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，该使用行为虽不会造成消费者混淆，但原告多年来坚持使用“科罗娜”、“卡罗娜·爱科拉”作为“CoronitaExtra加图形”的中文音译商标，且相应商标经长期宣传推广已经在中国市场有一定的知名度，被告擅自翻译英文标识的行为影响了原告的商标使用策略，妨碍了原告对商标权的支配权，故构成侵权。
与前述百威案类似，联合多梅克公司等诉长沙百加得酒行商标侵权纠纷一案[3]中，被告在法律并无强制要求经营者翻译商品外文商标的情况下，擅自在瓶身上加贴商标权人的中文“百龄坛”商标，影响了原告的经营策略，损害了权利人在商标不使用方面的权益。
除此之外，被告故意磨去产品识别码，主观上有隐藏商品来源，将其与国内生产、销售的同类酒产品相混淆的恶意。法院认为，该行为一方面损害了消费者通过商标识别商品来源的权利，另一方面妨碍了权利人对产品质量的控制与追踪管理，故构成商标侵权。
因不同地域消费者的差异化需求，同一商标权人或经其授权制造、销售的产品可能也会根据消费者需求及强制性标准对商品本身或包装作出调整。而在吉励贝食品公司诉安徽洋品行电子商务公司等商标侵权纠纷一案[4]中，被告进口的糖果虽为经权利人许可生产、销售的正品商品，但该糖果中含有食品添加剂双乙酸钠。根据我国《食品安全法》等相关规定，涉案糖果属于超范围使用食品添加剂的食品。而该商品使用了与原告相同的商标，因消费者无法准确识别商品来源，故其基于该糖果对品牌产生的否定性评价将直接指向商标权人，从而破坏了权利商标商品质量保证功能和商誉，对原告的注册商标专用权造成实质性损害。
在不二家食品公司诉钱某等商标侵权纠纷一案[5]中，被告未经许可，擅自将原告的商品分装到不同包装盒，且该包装盒与原告的有明显差异。虽商品为正品，不会产生消费者混淆的直接后果，但是商品包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能。被告擅自分装的行为不仅不能起到前述作用，反而会降低相关公众对权利商标的“好感度”，从而损害涉案商标的商誉。
在菲拉格慕公司诉寇莎国际品牌管理公司一案[6]中，深圳市中院认为，就商标合理使用的问题，应以使用行为是否必要，使用人是否善意且使用方式是否合理以及是否会造成相关公众的混淆和误认。尽管被告销售的商品系通过国外买手公司从菲拉格慕公司在意大利展厅处采购取得的正品，且其经销模式为买手制百货商场，可以适当、合理的方式告知消费者其所销售的商品品牌。但是，被告在店面招牌、宣传册、广场宣传海报中对原告注册商标的使用方式足以导致相关公众误认为两者之间有授权、赞助等关系，同时考虑到原告公司商标的知名度，被告的使用行为已经超出必要限度，构成商标侵权。
需要强调的是，如权利方在第35类企业经营、企业管理等服务类别中注册了商标，如平行进口商在其开设的店铺店招中单独使用权利方注册商标的，可能被认定为服务商标侵权。
尽管在法律规定暂时空缺的情况下司法判例提供了较为明确的指引，但在对平行进口商品是否构成商标侵权进行认定的过程中，司法机关还是会以商标基本原则为核心，结合具体案情个案讨论。
此外，《天津市高级人民法院关于涉平行进口商标侵权纠纷案件的审判指引（试行）》（2020.12.21发布）指出“进口商品与国内商标权利人销售的商品存在“实质性差异”，主要指进口商品在投放市场后，其商品信息、包装装潢、商标标识等原有状态被改变，使消费者无法获知进口商品的真实来源，足以影响消费者购买商品的意愿或者对商标权益造成其他损害的，依法认定构成商标侵权。”而原告对存在“实质性差异”负有举证责任。
平行进口商品不正当竞争的认定规则
正如前文所述，平行进口行为源于商标权人分割市场，实施差异价格策略，平行进口商利用跨境差价降低销售成本的行为符合市场规律，是自由竞争的必然结果，不具有反不正当竞争法上的可责性。
然而，若平行进口商违背诚实基本原则和商业道德的行为，以损害其他经营者的合法权益或扰乱社会经济秩序的，将会被认定为不正当竞争。
在前述菲拉格慕一案中，被告与原告均销售“SALVATOREFERRAGAMO”的商品，属于同业竞争关系。而被告在未获得任何商标授权、经销权或与原告存在合作经营的情况下，在其官网、宣传册中宣称其与全球超过300家奢侈品牌合作，其中包括原告。前述宣传内容易使相关消费者误解为原告与被告之间建立了品牌入驻关系，涉案店铺是原告在涉案商场内开设的专卖店，宣传内容与事实严重不符，属于虚假宣传，其不正当地利用了菲拉格慕品牌的声誉以提升其自身经营档次和影响力，从而取得了不正当的竞争优势。
同样，在维多利亚秘密商标侵权一案[7]中，被告仅是经销从原告维多利亚公司的母公司处购进的库存产品，在并无证据证明其为该品牌的特许或委托代理商，亦无证据证明对该商标享有使用的权利的情况下，对外宣传其系VICTORIA'S SECRET中国总行销公司及中国区品牌运营商，并开展对外招商特许加盟宣传。前述行为同样被法院认定为虚假宣传的不正当竞争行为。
不同市场主体对平行进口商品的态度亦有不同，消费者觉得妙，品牌方觉得卷，进口商觉得赚，这也是平行进口商品在司法实践中存在争议的主要原因。既要保护权利方的独占权又要保证消费者的选择权；既要促进市场良性竞争又要规制不正当竞争。然而，平行进口商在赚取利润的同时需要尊重品牌方的合法权利及市场规则，“平行进口”抗辩不能成为永远的保护伞。
[1] https://www.inta.org/fact-sheets/parallel-imports-gray-market-goods/
[2] （2020）浙民终326号
[3] （2016）湘01民初1463号
[4] （2018）京0101民初13472号
[5] （2015）杭余知初字第416号
[6] （2018）粤03民终11861号
[7] (2014)沪高民三(知)终字第104号
作者：田潇雨、王洁敏
