自2020年疫情发生以来，绝大多数行业均受到不同程度的影响。但直播带货行业却逆势而为，呈现出了井喷式的发展态势。直播带货行业的火爆，究其原因一是商家、消费者均可通过线上完成推广、销售、交易等没有空间限制；二是相比实体店、电商平台旗舰店，直播间的价格往往更具竞争力。
在价格白热化内卷的直播市场中，主播能否从品牌方获取最优惠价格机制，是自身咖位和影响力的绝对体现。因此，实践中，具有一定知名度的MCN机构或主播在与品牌方合作时，在产品定价方面，往往会要求品牌方承诺给到MCN机构或主播的价格机制在一定期限内最有竞争力，即“保价承诺”。
那么“保价承诺”条款具体是什么？违反“保价承诺”条款会产生怎样的法律风险？下面，笔者从一亲身经办的案例来具体分析“保价承诺”在实践操作中的奥秘，进而探究在非诉层面，品牌方又该如何进行电商直播平台的价格管理及风险管控。
一、案例介绍
A品牌与某MCN机构签署《直播服务合同》，约定由MCN机构的签约达人推广A品牌指定款产品，合作期限内（自2022年10月1日起至2022年12月31日）达人需提供不少于2次的直播推广服务。A品牌为此应支付推广服务费15万元+总销售额20%的佣金。
该合同同时约定，A品牌承诺，提供给到达人的直播产品为该款产品直播当天前后90天内的全网最优惠价。如品牌方的此款产品对外销售价格低于给达人的直播售价，应赔偿损失，同时，MCN机构有权终止合同等。
合同签署后，A品牌如约支付推广服务费。但截至“双12”活动即将结束时，MCN机构仍未安排达人进行推广服务。每当A品牌询问时，MCN机构均以“A品牌此前与其他达人合作时的产品价格，已违反A品牌在合同中所作出的保价承诺”为由，让A品牌重新给出更优惠的合作价格机制。
此时，A品牌进入了进退两难的境地。一方面，如果给到该MCN机构更优惠的价格，会直接导致其违反与其他达人合作时的保价承诺；另一方面，如果不给该MCN机构更优惠的价格或更换新的产品组合，则自身违约在先，已付出去的推广服务费只能付诸东流。
二、一枚硬币的两个面：重视勾稽“保价承诺”条款并设置对应的违约责任
一般来说，任何约定，但凡没有罚则或法律后果，则相关的承诺、保证均无太大意义。“保价承诺”条款的核心约束力，主要体现在两点：第一，是“保价承诺”触发的难易程度，越容易触发，则拘束力越强；第二是，一旦违反时，品牌方需承担的罚则越大，则拘束力越强。
首先，实务中比较常见的“保价承诺”条款一般要求品牌方以一定期限范围内承诺给到主播的售价是最优惠或最低的价格。这类约定本身属签署合同各方的真实意思表示，且不违反法律、法规规定，产生纠纷时基本会认定为真实有效。因此，当品牌方违反“保价承诺”时，一般均认定为存在违约行为。
以下为强势 MCN机构或达人通常要求弱势品牌方作出的保价承诺及独家机制承诺常见条款，从内容上看，覆盖范围极广泛，品牌方稍有不慎，即有可能违反保价承诺：
其次，就违反保价承诺的违约责任，通常有两种约定模式。一种方式是仅约定原则性的内容，如“违约方可立即解除合同”、“违约方应承担赔偿责任”，另一种方式是有具体的违约情形及违约金计算标准，如“根据营业额的几倍承担违约责任”等等。
实务中，不少MCN机构与品牌方因制定直播产品价格机制问题产生纠纷，针对MCN机构来说，如品牌方不予配合，迟迟无法提供符合合同约定的价格机制时，会产生一定程度的预热、前期推广流量上的损失，亦会影响主播本身的口碑，此时，如“违约责任”本身约定比较模糊，或违约责任的承担本身需要以做出一定行为为前提等，即便能够证明品牌方存在违约，也难以追究品牌方的违约责任。
而对品牌方来说，MCN机构签署合同后迟迟不安排直播，而拒绝直播的理由往往以相对容易取证的违反“保价承诺”来借口推脱。
我们从下文两个案件来看，“追索无效”的保价条款及违约责任约定：
对于MCN机构来说，除考虑在“保价承诺”条款中为自身争取最有利的价格机制以外，须同时考虑品牌方违反“保价承诺”时将给自身带来合同迟延履行、名誉损失、流量推广损失等，合理争取对应违约责任的设定。
而对于品牌方来说，除考虑约定明确的“保价承诺”条款的生效条件外，还需要考虑与不同MCN机构或主播合作之时的价格机制衔接与冲突问题，同时，应在合同中约定MCN机构或主播恶意利用该条款来拒绝或迟延履行合同的情形以及对应罚则。
三、不做任何“保价承诺”，是否就无需承担任何责任？
除合同约定“保价承诺”条款以外，如果双方在合同中并未就价格保护承诺作出明确约定，但MCN机构与品牌方就价格机制产生纠纷，应如何处理呢？是否因未约定对应条款，就必然不产生任何违约责任呢？
实践中，即便在直播服务合同中未约定“保价承诺”及对应“违约责任”，但，基于维护主播的带货口碑以及品牌方的对外形象，亦会约定相关“名誉损失”、“消费者投诉处理”等相关条款。此时，法院除重点审理合同约定内容外，还会根据双方实际履行情况、举证情况、当事人过错程度等来判断最终责任的承担方式。
如在(2022)京03民终7821号案中，该合同中没有约定严格的“保价承诺”条款和“违约责任”条款，但相关条款约定为：在合同有效期内，除非为达成本合同服务所需目的，品牌方保证不对参加MCN机构活动的品牌方产品在任何其他电商平台进行低价竞争；MCN机构带货达人在电商平台有一定的粉丝量和知名度，品牌方参加MCN机构活动期间的产品必须严格保证质量和品质，如若品牌方产品质量问题导致MCN机构以及MCN机构带货达人名誉等受损，则由品牌方承担MCN机构以及MCN机构带货达人的所有损失（包括但不限于经济损失和名誉损失），严重的情况下则按照品牌方违约处理。
在该案件中，MCN机构达人在直播推广品牌方产品过程中，因消费者持续反馈推广产品的价格过高，MCN机构达人不得已先行结束了直播。对此，MCN机构认为因品牌方违反协议约定在先，应承担违约责任，而品牌方认为MCN机构未按合同约定进行直播，应返还已支付的推广费用。
1. 从合同约定分析，MCN机构以合同约定内容认为，品牌方承诺直播手表价格为全网最低，但依据文义解释，该条款并未体现该意思表示。
2. 从双方沟通情况分析，依据微信群记录，品牌方在直播前向MCN机构发送Excel文件，载明直播产品图片、品名、产品配置、直播建议价。MCN机构作为专业的直播机构，未对前述文件内容提出异议，未在直播前在其他网购平台对有关产品价格进行检索、对比，应自行承担相应法律后果。
3. 从举证情况分析，MCN机构虽称品牌方曾电话承诺产品直播价格为全网最低，但品牌方予以否认，MCN机构未提交相应证据佐证，应自行承担举证不能的法律后果。
4. 从当事人过错程度分析，依据MCN机构提交的直播间视频录屏，观看直播人员对直播产品的异议理由主要为产品价格高、客服不回复。一方面，MCN机构在直播间用户对产品价格提出异议时，未妥善处理，现无证据证明MCN机构在提前关闭直播前曾告知品牌方或征得品牌方同意。在首次直播后，MCN机构亦未采取增加直播次数、增大宣传推广力度等方式继续对产品进行直播推广，具有主要过错。另一方面，直播产品的销售网页链接为品牌方的店铺产品链接，品牌方的客服人员在直播产品价格出现争议时，未能及时回复购买人，亦具有一定过错。
综上，法院最终根据过错比例判决MCN机构退还部分推广费用。
有鉴于此，针对MCN机构来说，若以品牌方违反“保价承诺”主张违约，除合同中须明确约定“保价承诺”及对应“违约责任”外，实际履行合同过程中，亦需要履行一定程度的审慎义务，如在上述案例中，双方在直播前书面确认过销售价格，MCN机构未在直播前进行检索，并提出异议，而是在进行直播时通过消费者提出后关闭直播，再向品牌方提出异议，属未尽到合理注意义务，应承担不利后果。因此，MCN机构亦需要在合同履行过程中，提高自身合规意识，充分履行审慎义务。
而针对品牌方来说，签署合同时亦需要严格审核所签署的相关合同的具体内容，针对实际履行过程中出现对原合同变更、调整内容时，亦采取书面方式进行约定，避免发生“说不清楚”、“相互扯皮”等情况，同时，签署合同时须审慎评估“保价承诺”条款的可行性，以及“违约责任”的承担等等。
另，无论是针对MCN机构还是品牌方，如出现违反“保价承诺”的情形时，须责无旁贷地先行共同处理消费者的退款或投诉等工作，因此，双方签署的合同中亦需要明确约定面临消费者投诉或产品退款等时的对外一致处理方案、对内责任划分原则，以及面对重大舆情时的妥善处理方案等等。
随着直播带货行业的监管要求日趋严格，有序的行业发展至关重要。面对更为复杂且多样化的纠纷形态，以往的文书模版、体系文件等或已无法满足MCN机构与品牌方应对相关纠纷。欢迎各MCN机构与品牌方关注电商直播合规系列后续文章，并结合自身情况修改与合作方的合同条款以及建立自身合规体系，必要时可寻求律师获取更专业的建议。
作者：金香
