2024年8月29日，人民法院报发布了《法答网精选答问（第九批）》，涉及最高院法官对于审判实践中常见疑难问题的观点，颇具参考性与指导意义。其中第二个问题涉及对“对赌协议”中股权回购权性质及行权期限的认定，一经发布即在相关行业引发热议。本文中，笔者将在就最高院答问对于投融资实务的影响进行分析的基础上，对最高院答问中没有涉及到的对赌场景进行推演及分析，并对投融资市场主体提出针对性的建议。
在答问中，最高院并未对实践中颇具争议的“回购权是形成权还是请求权”进行明确回应，而是持结果导向，直接从法律效果方面表明了观点，即在约定了“投资人在某对赌条件触发后有权请求回购义务人回购股权”这一特定情形下，认为对赌条件触发（如：目标公司未能如期上市）后，投资人实际享有一种或主张回购、或继续持有的“选择权”。
考虑到合同当事人的商业预期，为避免回购义务人长期处于不稳定的“等待”状态，最高院认为有必要对这种“选择权”的期限进行约束。具体而言：如交易文件中约定了对赌条件触发后的回购期限（不论是否约定了逾期的后果），均应认为如逾期未“选择”、则视为放弃行使回购权，人民法院对投资人的回购请求不予支持；如在回购期限内“选择”行使回购权，则从请求之次日计算3年的诉讼时效。
而如果在交易文件中没有对回购期限进行约定，最高院认为投资人应在不超过6个月的合理期间内行使权利，逾期则遵循同样原理，应视为放弃（答问中未明确，但结合上下文应可推知）；如果在6个月的合理期间内“选择”行使回购权，则从请求之次日计算3年的诉讼时效。
这个答问的重点在于，最高院首次为投资人行使回购权的“合理期限”设置了“6个月”的明确时间，确实对于以往部分案例中法院的观点进行了突破[1]。
二、最高院答问观点引申解读
“回购权”到底是形成权还是请求权？
在实务层面分辨“回购权”属于“请求权”还是“形成权”，在笔者看来有一定的意义，但并非最亟待解决的问题，反而是过于简单的结论易于引发新一轮的误解。或许最高院未在答问中明确权利性质，也有这方面的考虑。
笔者个人对于回购权权利性质的观点及所得推论[2]，基本与最高院本次答问遵循一致的逻辑。笔者认为，鉴于“回购权”不是一种法定权利，首先要对其内涵有共识，才能开始讨论权利性质问题。
基于笔者个人的使用习惯而言，所谓“回购权”是回购权人享有的、先后作出的（一个/类）形成权和（一个/类）请求权的统称。对赌（回购）条件触发后，投资人先是获得一个可以单方决定是否建立关于股权回购权利义务关系的“选择权”，只有当投资人以发出回购通知等方式选择回购（而不是继续持有股权）后，投资人与回购义务人之间才成立一种双向的权利义务关系，此时不仅投资人有权要求回购义务人支付回购价款，回购义务人也应有权要求投资人交付所持股权——在先之“形成权”受合同约定或法律规定的除斥期间限制，投资人在除斥期间内作出回购之选择后，除斥期间消灭，其双方在后之“请求权”开始受法定的诉讼时效限制。
因此，如果将“回购权”的内涵理解为仅包含“选择权”，则为形成权；如果理解为仅包含“选择回购”后的投资人要求回购义务人支付价款、回购义务人要求投资人交付股权的权利，则为请求权；如像笔者一样将“回购权”理解为两个/类权利的总和，则应认为是在先形成权与在后请求权的结合。
这一套逻辑，事实上在此前部分法院的裁判文书中已经得到隐约体现。如在(2023)沪01民终5708号案件中，法院认为回购权本质上是赋予了投资方在特定条件下以单方意思表示形成股权转让关系的权利，系由当事人约定产生的形成权，与合同解除权类似，适用除斥期间的规则，该案中法院参考《民法典》关于同属形成权的“解除权”一年除斥期间的规定[3]，认为投资人在对赌条件触发后一年半才行使回购权的行为超出了“合理的除斥期间”。又如(2020)豫05民终805号案件中，法院认为：第一，对赌协议中的回购条款“赋予了投资人选择权，该选择权属于形成权”；第二，投资人2015年4月30日发函要求回购的行为，是对形成权的行使，该意思表示一经送达回购义务人即生效；第三，投资人2015年4月函中要求回购主体在收函后90日内回购股权，故投资人得以主张回购义务人履行回购义务的诉讼时效在90日后即2015年7月31日起算两年[4]。因投资人无法证明在前述两年内主张过权利，法院最终支持了回购义务人的诉讼时效抗辩。
之所以说这种观点与最高院答问的底层逻辑是一致的，可以从答问原文中找出端倪，如：对于超过回购期限行权的后果，最高院称“可视为放弃回购的权利...人民法院对其回购请求不予支持”，显然对应的是形成权之除斥期间经过产生的法律后果；答问中最高院认可对于“回购期限”进行合同约定的效力，无异于否认其适用法定不可变更的诉讼时效相关规定，无异于认可在先之“选择权”不属于请求权；对于回购期限内“选择回购”的法律效果，最高院称“应当从请求之次日计算诉讼时效”，显然将“选择回购”后回购双方所享有的权利认定为“诉讼时效”制度所对应的“请求权”。
6个月的“合理期间”是否适用于所有对赌情形？
最高院本次答问的最大创新在于明确前述“选择权”的除斥期间为6个月。鉴于常见“对赌”方式不止有股权回购，还有金钱补偿、股权补偿等方式，是不是这些对赌方式如无约定，则今后均应遵循“六个月”的行权期限呢？笔者认为并非如此。
不难理解，股权回购的对赌方式，与金钱补偿、股权补偿在实现途径上存在本质区别：在股权回购对赌中，对赌协议通常会约定投资人享有一种单向的、主动决定是否与回购义务人建立债权债务关系的“选择权”，而回购义务人只得被动“接受”这种选择——否则，可以想见，在一些特定时机（如目标公司经营状况良好、估值稳步提升时），回购义务人反倒将产生主动“促成”对赌条件触发、从而强制将投资人所持股权“购回”的动机，这将与对赌“估值调整”的本质背道而驰。
而在金钱/股权补偿对赌中，对赌条件触发后，投资人只需“接受”补偿即可，并不承担对待给付义务，所以其并不需要一个单向的“选择权”作为在先权利，其请求金钱/股权补偿义务人履行金钱/股权补偿义务的权利，在笔者看来完全符合“请求权”的构成要件，应自投资人明知或应知对赌条件触发时起受《民法典》第一百八十八条规定的三年诉讼时效约束。即使交易文件中对这段期间有其他约定，也应当受《民法典》第一百九十七条[5]约束而无效。
前述观点，并不与最高院答问相矛盾。因为最高院答问回答的只是“股权回购权性质及其行权期限如何认定”，不涉及其他对赌方式。
三、基于最高院答问观点的实务建议
最高院答问的发布，对于“回购权”的权利实质和相关法律效果进行了比较明确的说明，尤其是明确了除斥期间“有约定从约定，无约定则参考六个月内”，对于投融资市场中的各方主体有了非常明确的指导。在此基础上，笔者试站在投资人的立场上提出以下建议，其他方主体也可由此发散。
第一，应在对赌协议中明确约定回购权行使（即有权发出回购通知）的起始时点，从而使得各方对于回购期限的起算点不存歧义；
第二，如果不认可仅有六个月的回购期限，则应在对赌协议中对回购期限进行长于六个月的明确约定，而不是不予约定。另鉴于最高院未对上限作限制，为避免实务中被认定为实质上“不合理”，笔者不建议约定过长的回购期限（如超过三年）；如已经签署过对赌协议且需要调整的，则应争取与目标公司、回购义务人签署补充协议；如历史上签署的对赌协议已经过六个月的回购期限而未发出回购通知，争取通过签订补充协议或其他方式补救；
第三，应理解投资人发出“回购通知”后，仍受民事诉讼一般诉讼时效限制的法律逻辑，并注意相关时效问题，在发出回购通知无果后及时跟进后续措施；
第四，对于除股权回购外的对赌方式，建议在条款设计上不与回购条款相混淆，对其行权时间不作出不同于法定诉讼时效的特别约定，并及时关注司法案例对类似问题的最新观点。
[1] 如在(2019)京03民终9876号案件中，交易文件未对回购期限进行限定，北京市第三中级人民法院认为对赌条件触发后近三年才提出的回购要求“并未突破资本市场投融资领域的应然状态以及本案查明事实的实然情况”。
[2] 可见于笔者等编著的《以投资退出视角论PE/VC股权投资协议条款设置及争议解决》第232页第二段，上海社会科学院出版社2023年10月出版。
[3] 《民法典》第五百六十四条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
[4] 该案件适用当时的民事诉讼一般诉讼时效两年。
[5] 《民法典》第一百九十七条：诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
作者：于赓琦
