《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。这是刑法对一般自首的规定，相对于一般自首，司法实践中还存在特殊自首的问题，因该类型自首不需要“自动投案”的前提条件，本文不作探讨。对于一般自首而言，实践中对于“自动投案”的认定较为混乱，本文拟立足法律条文，结合刑事审判参考案例，厘清自动投案认定的逻辑进路。
问题的提出
王某是美籍华人，2012年3月携带藏有海洛因的行李从上海浦东机场出关。安检人员在王某办理托运时发现其行李异常，需要开箱检查，遂通知王某到行李开包检查室配合开包检查。王某自行从办票柜台前往行李开包检查室，打开行李承认其中藏有毒品，并主动要求工作人员报警。在等待缉私警察到来的过程中，王某自行前往卫生间，几分钟后又自行返回。后缉私警察到场将王某带走调查，王某向警察如实供述了自己的罪行。
对于王某是否构成自首，有两种观点。一种观点认为，王某不具备自动投案的条件，因为海关工作人员是在其随身携带的行李中发现了与犯罪有关的物品。王某不构成自首。另一种观点认为，王某主动前往开包检查室，并曾独自前往卫生间后再次返回，属于能逃未逃。整个过程显示出王某主动将自己置于司法机关控制之下的真诚意愿，构成自动投案，后如实供述自己犯罪事实，进而构成自首。
这一问题的关键就在于如何认定“自动投案”。我们梳理了相关规定，主要体现在《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）、《关于自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《意见》”）：
1、根据《解释》第1条，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者法院投案。
2、《解释》与《意见》第1条共同列举了自动投案的常见情形（如下），并设有兜底条款。
①罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
②在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
③犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
④因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、⑤司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
⑥明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
⑦经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；
⑧犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
⑨其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
理解立法本意，是判断自动投案的万能钥匙。我们认为，对于自动投案的判断应落脚于嫌疑人是否具有投案的主动性。主动性，是指在明知投案后果的前提下，嫌疑人在其自由意志支配下对这种结果的一种积极自愿的选择，体现出嫌疑人愿意认罪、悔罪、自觉接受法律制裁的主观意愿。具体来说，嫌疑人要表示自己具有上述真诚的主观意愿，需要满足以下三个要件：时间要件、可选择性要件和行为要件。
《解释》第1条规定了自动投案的时间要件，但司法实践对特定案件放宽了限制。此外，自动投案与刑事立案之间无实质制约关系。
（一）一般来说，自动投案需要符合相应的时间要件
自动投案的时间要件是：①犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发觉，或②犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施。
1、犯罪事实或犯罪嫌疑人未被发觉
简言之，此种情况要求司法机关未在嫌疑人与特定案件之间建立较为可靠的联系。所以罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育的，或被司法机关就特定案件一般性排查询问的，均存在自动投案的可能性。
为理解上述规定，合理辨析司法机关在调查时是将行为人作为可疑人、还是犯罪嫌疑人对待是至关重要的。刑事审判参考第944号张芳元故意杀人案对此有一定参考意义。总的来说，二者的区别主要在于产生怀疑的依据不同：
（1）对“可疑人”的判断主要是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或者表情存在异常等，依据工作经验和常识、常情、常理、直觉，有时甚至只是单纯基于工作需要对场所内的相关人所形成的猜测，司法人员无需掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；
（2）对“犯罪嫌疑人”的判断主要是针对一定的线索、证据，基于分析后形成的合理的推测，从而在嫌疑人与特定案件之间建立起相对直接、明确的联系。
2、犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施
“是否受到讯问”在实践中争议较少，公安机关在开始对话前一般会明确告知嫌疑人，且讯问的前置程序、地点等均存在特殊之处。而对“未被采取强制措施”的理解，则至少需要厘清以下三个问题。
（1）强制措施不以刑事诉讼法规定的特定五种为限
《刑事诉讼法》第六章共规定了五种刑事强制措施，分别为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。自动投案的时间节点不单纯以上述五种为准，而应当限制在嫌疑人因特定案件被办案机关采取对人身自由产生限制的侦查管控措施之前。
以上海为例，2018年上海市高院、市检察院及公安局共同出台的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》明确指出，公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情况分别采取以下三种管控方式，即刑事拘留、取保候审或者责令随传到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式，则不再发生犯罪嫌疑人“自动投案”的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的，可以依法认定为坦白。
在刑事审判审判参考第880号杨某凤、赵某等诈骗案传递了相同的裁判思路。嫌疑人杨某凤、赵某二人在犯罪现场被司法机关控制后，杨某凤以孩子在幼儿园无人接为由，请求侦查人员允许赵某代其接孩子回家。侦查人员同意后，明确告知赵某涉嫌诈骗罪，接完孩子后必须回到现场接受调查。赵琪按指令自行到案并如实供述犯罪事实。案例明确指出，自动投案的时间应当限制在嫌疑人“被办案机关控制”之前。基于侦查管控措施的强制性与义务性，赵某不构成自首。
（2）“被采取”强制措施以“被执行”为起点
司法机关采取强制措施包括决定和执行两阶段，这里应作后者理解。也就是说，司法机关对嫌疑人作出拘留、逮捕等决定，但尚未实际执行的，视作嫌疑人仍符合自动投案的时间要件。因此《解释》第1条明确规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案，并如实供述自己罪行的，是自首。
（3）嫌疑人到案后逃脱，再次投案的，无法认定自首
基于自动投案的时间要件，嫌疑人到案后逃脱，再次投案的，一般无法认定自首，否则将有违“任何人不得从自己的错误行为中获益”原则。对此可参见刑事审判参考第1081号吴某强奸、故意伤害案与第1303号潘平盗窃案。但司法实践中存在相反判例，请详见下文。
3、司法实践在特定案件中对自动投案的时间要件放宽限制
如，刑事审判参考第701号周某军故意杀人案裁判理由部分提到，嫌疑人在被取保候审后脱保，监视居住后潜逃，或者羁押期间脱逃等实际行为和活动仍能作自由决定的情况下，只要实施了投案行为，就应当认为其是自动投案。
再如，刑事审判参考第373号梁某雄、刘某明等贩卖毒品案，刘某明被抓获后，为配合公安人员抓获同案犯黄国柱，与其约定在指定地点见面。当黄驾车到达后即让刘上车并立即驶离，二人一同脱离公安人员的控制。见面后，黄将1块海洛因交给刘，后刘即带海洛因到公安投案。法院认为，为有效追惩犯罪，在认定自首的过程中应贯彻宜宽不宜严的原则，不论是侦查人员让嫌疑人去协助抓获其他嫌疑人，还是该嫌疑人脱逃，只要其能够再到司法机关投案，就应认定其具有投案行为。刘某明自动投案且如实供述，构成自首。
我们认为，上述701号案例说理有失偏颇。若承认归案后脱逃再归案的自动投案可能性，实际上鼓励了归案的嫌疑人积极脱逃以博得一个构成自首，从轻、减轻处罚的机会，反而会造成司法资源的浪费。而第373号刘某明案，应是基于其脱离公安控制并非出于自愿，且协助抓捕同案犯并带回毒品的行为说明其特殊预防必要性大幅减小而作出的特殊处理。
（二）嫌疑人投案不一定要在刑事立案后
部分刑事案件由行政案件转化而来。当嫌疑人在刑事立案前后均有到案行为，但两次到案行为体现的投案主动性、自愿性不一致时，判断其是否属于“自动投案”，在回归对自动投案实质和构成要件分析的同时，应本着有利于嫌疑人的原则，将投案的效力及于含调查阶段在内的整个诉讼流程。[1]具体来说：
1、刑事立案前自动投案，刑事立案后逃避侦查，被抓获归案的，因其自愿性并非始终如一，无法体现特殊预防必要性减小，不认定自动投案；
2、刑事立案前自动投案，刑事立案后未逃避侦查，仅因侦查活动开展的方式丧失自动投案空间的（例如警方突击现场传唤嫌疑人），应认定自动投案。否则将导致公权力（侦查）对私权利（自首，且嫌疑人此前已展现出投案意愿并付诸行动）的侵蚀；
3、刑事立案前未自动投案，刑事立案后自动投案的，完全符合构成要件，应认定自动投案。
要体现嫌疑人的主动意志，至少要求其仍具有脱逃的可能性。这一点在口头传唤及现场待捕型案件中尤为关键。
《刑事诉讼法》第119条规定了口头传唤，对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。我们认为，对现行犯的口头传唤一般能够阻却对嫌疑人“自动投案”的认定。《意见》第1条规定“有关部门、司法机关在嫌疑人身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”，与之同理。正是因为此时公权力部门、嫌疑人、犯罪有关物品之间具有空间上的紧密联系，嫌疑人已不具备逃脱的可能性，无法体现其自愿性。
在现场待捕型案件中，嫌疑人是否具备脱逃的可能性要结合现场的客观条件加以判断，具体尺度因不同地区、不同办案机关有所不同。以刑事审判参考第780号尚某盗窃案为例，北京一中院认为，虽然尚某在明知他人报警之后一直留在现场等待民警，但当时受害人张某一直陪同在侧，尚某客观上不具备逃走的条件，不应认定为自动投案。青岛铁路运输检察院第一检察部马凯则认为，在有窗户的普通（低速）列车上，嫌疑人能跳窗逃走但未逃的，可认定为自动投案。[2]
在某些特殊案件中，嫌疑人对于“是否能够逃脱”的主观认知与客观情况可能不一致，此时应采主观说或客观说存在争议。我们认为，若嫌疑人以为不可逃，但实际可逃的，因嫌疑人不具有投案的自愿性而无法被认定为自动投案；若嫌疑人以为可逃，但实际不可逃的，司法实践倾向基于嫌疑人体现出主动到案和自愿接受处理的真实心理而认定为自动投案。但要求嫌疑人的认知判断具有一定现实根据，且与社会公众的一般认知相符。对此可参考刑事审判参考第698号熊华君故意伤害案。
投案需要面向特定对象，并有明确的投案意向及外部表示，具体来说：
（一）投案对象要求特定
根据《解释》第1条，投案对象包括司法机关、嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。若嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果不宜亲自投案的，可以委托他人先代为投案。
（二）投案要有明确的意向及外部表示
嫌疑人需有明确的意愿就特定案件将自己置于司法机关控制并接受处置的外部表示。
2007年浙江省高院、省检察院出台的《关于严格依法认定自首的通知》明确规定，嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，一般应当在地点和时间上就近、迅速、有必要。如果嫌疑人向所在单位、基层组织及有关人员陈述了犯罪事实，但仅仅是要求保护自己或家人，表明自己行为的正当性、被迫性等，甚至要求有关人员为其掩饰，并无投案接受处理表示的，不是自动投案。刑事审判参考第701号周某军故意杀人案，周某军行凶后畏罪触电自杀，被人发现后报警并送医院抢救。苏醒前，民警经辨认确认周某军为犯罪嫌疑人并对其实施控制。周某军被救醒后即告知在场人员自己的身份及杀害妻子和岳母的情况。法院认为，周某军在清醒后的谈话中始终没有表现出要委托“看护人员”投案的意思表示，也没有提及自己当时是否知晓“看护人员”的真实身份，且不知道自己已被公安机关控制，故其行为也不能视为其谈话是向司法机关、有关组织和人员投案，因此周元军不构成自首。
对于现场待捕型案件来说，其投案的外部表示行为，应当是司法机关到场前在现场等待，司法机关到场后顺从配合。这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。否则，嫌疑人的行为可能被认为只是部分的妥协，不构成自首。
至此，回看文初案例。安检人员通过X光发现王某行李中有可疑物品时，尚未查证或高度怀疑该物品是毒品，未将王某与刑事犯罪联系起来。也就是说，此时王某只是“形迹可疑人”，而非与特定案件相关的“犯罪嫌疑人”。王某在无人强制的情况下，自行前往开包检查室，主动打开电饭煲交代自己拟携带冰毒出境并要求工作人员报警，属于主动将自己置于司法机关的管制之下。
王某交待自已犯罪行为后，在明知他人报警、缉私警察到来前，独自离开后主动返回，系能逃未逃，体现了主动投案的彻底性，符合《解释》第1条司法精神。王某自动投案，后又如实供述，构成自首。
结语
对于自动投案的认定，在司法实践中因案情的复杂性而存在差异，但判断标准不应脱离立法本意——鼓励嫌疑人积极投案悔罪换取轻缓量型，同时节约司法资源的双赢设计。尊重事实，依据法律，结合政策，方能正确理解自动投案的概念及其应用，保障嫌疑人应有权利，追求公平正义的司法价值。
[1] 《刑事立案前投案行为性质该如何认定》，康云、王海龙，载《检察日报》2020年9月18日期
[2] 《【观点】现场等候型自首应如何正确认定？》，马凯，载“山东铁路检察”公众号2020年11月12日
