此前，“反舞弊民事汇”系列公众号已为大家介绍了《新<公司法>下，关联交易舞弊行为认定的新趋势》，为企业明晰了不当关联交易的行为类型和认定标准。那么面对频发的关联交易舞弊，企业该如何在遭受损失后有效追偿，成为亟待解决的问题。对此，本文提供三条追偿路径，从实务和司法裁判出发，总结企业破局之路，助力企业维护自身利益。
一、关联交易舞弊行为的追偿路径解读
面对具有特殊身份的主体（董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人），以及具有特殊关系的交易相对方（关联公司），《公司法》和《民法典》为企业提供了三条可追偿路径。
针对第一条路径，尽管法律明确规定的适用主体是“董事、监事、高级管理人员”，但是若控股股东、实际控制人符合《公司法》第180条、第192条[1]规定的事实董事、影子董事情形，则同样适用《公司法》第182条第1款来追偿，从而扩大了该条路径的追偿对象范围。
第二条路径，是利用关联关系损害公司利益的一般条款，没有规定具体的行为手段，可以是通过关联交易，或者开设同业公司、谋取商业机会等手段来实现，适用的舞弊案件类型更为广泛。
第三条路径，通常而言不作为独立的请求权基础提出，往往和第一、二条路径相结合。原因在于，第一条和第二条路径本质上是对公司内部具体实施舞弊行为的人员的追责，但第三条路径可以将交易相对方，即公司外部的关联企业，也纳入追责范围，要求共同承担连带责任。因此，通常需要和内部追责路径一起提出，也更利于舞弊事实的查明。
二、追偿路径中涉及追偿对象的身份认定问题
三种追偿路径中涉及的追偿对象包括两类：一是具有特殊身份的主体，即董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，二是具有特殊关系的主体，即与公司发生交易的关联公司。但在实践中，鉴于个案的复杂性，如何认定相关主体适格，成为值得讨论的问题。
根据《公司法》第265条的规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。但由于商事活动的复杂性，司法实践中还需要对除法律明文规定外的高管范围进行界定。
《广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）文件指出，任何实际上享有或行使董事高管职权的人员，都可以属于忠实勤勉义务的责任主体。
在司法实务中，也遵循“实质认定”的标准。例如在（2019）最高法民申2728号案件中，尽管被告抗辩其职位是营销部部门经理，不属于高管，但法院认为，其作为公司营销部经理全面负责销售工作，在此期间公司并没有设立副总经理，其对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，故被告实际上行使的是公司高管的职权，从而认定了其高管的身份。
根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第9条和第29条的规定，董监高属于应当在工商部门登记备案的事项，故通常而言，可以通过公司对外公示的工商登记信息来认定董事和监事身份。
但由于公司内部决议作出时间和工商登记备案时间可能存在差异，如仅有公司内部决议而尚未进行工商登记时，是否能依据公司内部决议认定董事、监事的身份？对此，实务中的观点认为，工商登记记载具有对外公示效力，而对于公司与股东、高管之间所产生的内部争议，则应以有效的股东会所做决议为准。因此，如果经有效股东会决议任命为董事、高管，但未进行工商变更登记的，仍可以主张其违反忠实勤勉义务进行追偿。
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
股东身份的审查主要以工商登记信息为依据，较易判断。
《公司法》第265条规定，实际控制人是指通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。
实际控制人既可以是自然人，也可以是法人。值得注意的是，相比于原《公司法（2018）》中关于实际控制人的定义，新《公司法》删除了“实际控制人虽不是公司的股东……”的表述，即对实际控制人是否为公司股东不再作限定，厘清了过往实践中认为实际控制人不能是公司股东的误区，回归了实际控制人只是通常不直接通过股东表决权来控制公司这一实质。
实践中，法院在认定公司的实际控制人时，通常结合企业信用信息公示系统中的公司登记信息、公司股权结构、主要人员信息，公司章程、决议、合同等书面证据以及证人证言，以及公司资金最终流向、对公司重要岗位人员的任命、权利实际行使情况、证照章的保管情况等进行综合判断。
例如，在（2020）闽民申2846号案件中，林某定以A公司名义与B公司签订《合作协议书》《借款协议书》，约定林某定对B公司的资金使用、生产销售、合同执行、收入结算、财务管理等方面具有管理监督甚至决策权，并且林某定自认取得并保管B公司印章，此外，林某定还以B公司的名义应诉。故法院认为，林某定虽非B公司股东，但其能够实际支配B公司，系B公司的实控人。
在关联交易舞弊案件中，损害行为大多是由董监高、控股股东、实际控制人与其具有关联关系的第三方共同实施的。因此，在向董监高主张违反忠实勤勉义务和向控股股东、实际控制人主张损害赔偿责任时，部分法院认为被告并不限于具有特定身份的主体，与侵权行为人有关联的第三人也可作为被告，并基于侵权行为、根据《民法典》第1168条的规定要求其承担连带责任。
但也有案例认为，损害公司利益责任纠纷（或公司关联交易损害责任纠纷）的责任主体应当具备控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的身份，要求具有关联关系的第三人承担责任的依据与损害公司利益责任纠纷的法律关系性质不同，不能一案调处。
例如，在（2021）京03民终2383号案件中，法院认为该案系损害公司利益责任纠纷，按照公司法的规定，责任主体应当具备董监高的身份，本案中李某辉作为A公司的总经理暨高级管理人员，其损害了A公司的利益，应当承担相应法律责任。而其控制的关联公司B工作室、B公司均不具有相应身份，A公司无权在本案的案由下主张B工作室、B公司与李某辉共同承担赔偿责任。
因此，实践中是否能在同案中直接向共同侵权人追偿，还有赖于法院的具体认定。
三、追偿路径的优劣对比
当实施关联交易舞弊行为的人具有董事、监事、高级管理人员身份，或者控股股东、实际控制人身份，理论上均有两条追偿路径可供选择，即《公司法》第182条和《公司法》第22条。
但该两条路径在法律后果上存在一定差异：
第一条路径，《公司法》第182条，旨在规范董监高履行忠实勤勉义务，如果利用关联交易损害公司利益，公司不仅可以按《公司法》第186条主张归入权，还可以依据《公司法》第188条主张损害赔偿。
第二条路径，《公司法》第22条第2款，公司仅能据此主张损害赔偿，而不能主张将舞弊人员实施关联交易所获得的收益归公司所有。
对比来看，第一条路径，也就是依据《公司法》第182条，企业所能主张的赔偿范围更广，建议优先选择。考虑到违反忠实义务下，公司的损失通常是难以量化和计算的可期待利益，归入权可以将董监高通过不正当关联交易所获得的收益，推定为公司的损失额，有利于回避司法判断公司损失的计算困境。实务中，当事人同时主张两种责任方式的，法院往往优先适用归入权，当董监高的收入难以计算或者出现不足以弥补公司损失的情形，再补充采取赔偿损失的计算方式。
但如果企业希望追偿的对象是控股股东、实际控制人，且同时不具备董监高身份的，不能直接适用第一条路径。因为《公司法》第182条的规范对象限于董事、监事和高级管理人员，如果控股股东、实际控制人要适用，前提是被认定为“事实董事”或者“影子董事”。
对于“控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务”（事实董事）如何认定，《公司法》第180条第3款并未明确具体的判断标准，但参考《公司法》第67条第2款关于董事职权的条款可以得知，实际参与或行使董事法定职权的控股股东、实际控制人可以认定为事实董事。典型情形如：1）以董事身份参与董事会会议与决议；2）以董事身份在文件上签字；3）以董事名义对外签订协议；4）行使公司章程规定或者股东会授予董事的其他职权等。
对于“影子董事”，即控股股东、实际控制人既不是名义上的董事，也不直接行使董事职权，而是如影子般置于董事身后遥控、支配董事行使职权进而实现自身意志，若涉及损害公司或其他股东利益的，应与董事、高管一起承担连带责任。
因此，企业希望通过《公司法》第182条向控股股东、实际控制人进行追偿的，意味着需要承担更多的举证责任，包括但不限于证明其实际参与、行使了董事的法定职权，并对公司事务产生了实质性影响、以及“指示”了董事、高管从事了损害公司利益的行为。
另需说明的是，在通过《公司法》第182条或者第22条向特定人员追偿时，法院通常不会审查关联交易合同的效力，而是从被告实施的舞弊行为、公司的损失、行为和损失的因果关系来审查和认定。如果公司认为关联交易签订的合同存在无效、可撤销情形的，应当另案起诉交易的相对方，要求相对方返还、损害赔偿。
综上所述，针对关联交易舞弊的追偿路径选择，公司应综合考虑法律后果、举证责任、诉讼成本、证明难度等多方面因素，制定合理有效的追偿策略。
[1] 《公司法》第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
《公司法》第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
作者：周徐乐、李煊苇
