飞单并非一个法律概念，通常指公司员工为自己或者第三方不正当利益，利用职务上的便利，采取隐瞒、欺骗或者其他手段，将本属于用人单位的商业机会、客户资源非法转移至其他具有竞争性关系的公司（以下称“同业公司”）。
飞单行为将导致用人单位丧失原有或者潜在的商业机会、客户资源，严重损害用人单位的预期利益，部分案件中舞弊人员使用仿冒、欺诈手段，令客户误以为合作的同业公司就是用人单位时，还可能涉及损害用人单位的商誉、企业形象。因此，本文将重点聚焦飞单舞弊案件，通过对飞单行为进行类型化归纳，在此基础上分析用人单位如何通过民事手段对员工的飞单行为予以有效规制。
一、飞单案件的常见行为模式 飞单行为的舞弊手法主要是两种，一种是典型飞单，员工利用职务便利，通过欺骗等各种手段将用人单位的客户资源、商业机会转移给同业竞争公司，进而获取到原属于用人单位的商业机会；另一种是非典型意义上的飞单，是指员工虚增销售环节，故意设立中间方，让中间方利用公司采购优惠政策漏洞，从公司批量低价采购产品，再加价对外转售，以赚取销售差价牟利。 （一）典型飞单：直接移转公司的商业机会、客户资源 典型飞单，在实务中比较常见，相关案件数量众多，行为手段也更加丰富。员工为了让同业公司获得客户，可能泄露用人单位的价格底线，让同业公司获得价格优势，也可能欺骗客户两家公司是关联公司，谎称出于商业安排需要更换签约主体，还有可能仿冒、使用与公司相同或近似的商标、企业名称、企业邮箱等，让客户产生混淆，误以为这家仿冒的同业公司就是自己意图签约的公司。具体请看以下案例场景： （二）非典型飞单：设立中间环节，瓜分公司的销售利润 非典型飞单，由于其有赖于用人单位的特殊定价政策，因此实务中相似案例数量相对较少。具体可参考如下案例场景： 简言之，原本用人单位可以直接向各个经销商以统一出厂价进行供货，但交易环节中引入同业公司后，同业公司通过低价采购，使得原本应当全部由用人单位获得的销售利润，被同业公司分走一部分。员工再从同业公司处拿取回扣或好处。 二、飞单案件中包含的违法行为 员工实施飞单行为的过程中，因欺骗、隐瞒的手段不同，或者因舞弊员工职务身份的不同（普通员工、董事、监事、高级管理人员），会受到不同法律的规制。在个案中，可能存在一个或者多个不同的违法行为，比如： 1、案例1中，“员工将公司的客户信息披露给同业公司”即构成违反劳动者保密义务、侵犯商业秘密的行为； 2、案例2中“员工伙同其丈夫设立同业企业”则属于违反竞业限制约定、实施同业竞争行为； 3、案例3中“员工设立了的同业公司使用与公司相同或近似的企业名称、地址、商标”则涉及知识产权侵权和不正当竞争行为。 4、案例4中员工作为公司的经理，属于公司法上的高级管理人员，对公司负有忠实勤勉义务，其行为则属于高管违反忠实义务中“谋取公司的商业机会”“实施同业竞争”的行为类型。 接下来，我们将聚焦“侵犯商业秘密”“同业竞争行为”两项违法行为类型，对比这两项的不同追责路径和竞合关系。 三、飞单案件中，侵犯商业秘密与违反竞业限制义务的竞合 与公司签订《竞业限制协议》的普通员工，把在工作期间接触到的公司重要经营信息（包括客户的联系人、联系方式、交易规律、价格承受能力等），披露给自己开设的同业公司，最终相关交易订单被同业公司截取。在这种场景下，该员工既涉及侵犯商业秘密，又涉及违反竞业限制义务。 （一） 相关制度对比 （二） 路径选择分析 用人单位选择追究员工违反竞业限制义务的违约责任，抑或是选择追究员工侵犯商业秘密的侵权责任，可主要考虑如下几点： 因用人单位主张员工违反竞业限制义务属于劳动合同纠纷，因此案件的被告只能是与用人单位具有劳动关系的员工，不包括同业公司；但是，在侵犯商业秘密案件中，因反不正当竞争法规制的主要对象就是市场中的经营者，因此，明知或应知用人单位的员工披露、使用或者允许他人使用其所掌握的用人单位商业秘密的经营者，属于共同侵权人。如若用人单位能举证证明同业公司同样具有侵权行为的，将员工和同业公司列为共同被告、要求二者承担连带责任，能够大大提高侵权人对判决赔偿结果的清偿能力，有利于用人单位挽回损失。 竞业限制条款以存在可保护的商业秘密为前提，但不要求实际侵犯商业秘密。因此，在竞业限制纠纷案件中，就用人单位是否客观上具有商业秘密，仅需用人单位提供初步证据予以证明，审查重点在于判断员工是否开设或参与经营另一家与本公司具有业务竞争性关系的公司。相反，在侵犯商业案件中，对于商业秘密的认定，反不正当竞争法上有着更为严格的要求，例如需要证明秘密点，以及商业秘密的保密性、对方的侵权行为等。如用人单位难以举证证明相关信息属于商业秘密或者员工存在侵犯商业秘密的行为时，主张员工违反竞业限制约定，相比于举证用人单位存在商业秘密的难度更低。 违反竞业限制条款和侵犯商业秘密的损失通常是商业机会的丧失及潜在客户的减少，该类损失很难量化与计算。但竞业限制协议通常会明确约定员工违反竞业限制条款的违约金。这种竞业限制违约金兼具惩罚性和赔偿性，用人单位主张员工赔偿违约金的，不要求用人单位举证证明实际损失数额，大大减轻了用人单位对损害赔偿的举证责任。 但是，员工有权请求法院酌情调低违约金数额。若违约金数额与补偿金数额相差极大，违约金畸高的，人民法院将综合员工工作岗位、薪酬待遇、工作年限、主观过错、违约行为、竞业限制补偿金支付情况等，综合认定违约金。原因在于，员工与用人单位之间是不平等的劳动关系属性，员工处于弱势地位，在签订竞业限制协议时很难就经济补偿、违约金与用人单位进行充分协商。不过，部分法院在调整违约金时，还会适度体现对劳动者违约行为的惩罚性。 同样的，在侵犯商业秘密案件中，用人单位也很难举证其实际损失，但《反不正当竞争法》第17条规定，可以按照侵权人因侵权获得的利益来认定用人单位的损失。如若用人单位能够举证证明其实际损失或者侵权人的获利，人民法院并不会考虑员工的薪资待遇和侵权情节，主动对损失或者获利进行调减。相反，侵权人恶意实施侵犯商业秘密行为，且情节严重的，根据《反不正当竞争法》第17条第3款规定，用人单位可以主张惩罚性赔偿，人民法院会以用人单位的实际损失或者侵权人获得的利益作为计算基数，按照一倍以上五倍以下确定惩罚性赔偿数额。 综上，用人单位主张员工侵犯商业秘密还是违反竞业限制义务，是明显不同的追偿路径，前者的可追诉主体范围大、举证难度高，但用人单位能获得的赔偿金额也更多，后者的可追诉主体单一、举证难度相对低，但用人单位主张的竞业限制违约金在多数情况下会被人民法院酌减。根据北京市第一中级人民法院出具的调研报告，在该院处理的竞业限制纠纷案件中，涉及用人单位诉请支付违约金的，人民法院调低违约金的案件数量占比为90%，个别案件中违约金被调减的幅度在90%以上，调整之后的违约金数额平均为25.3万元。 因此，用人单位需要结合前期准备情况（如是否签订竞业限制协议、是否采取保密措施）、员工违法行为的证据收集情况、自身损失证明情况等综合判断，选择更为合适的追偿路径。
作者：陈楚翘、周徐乐
