引言
建设工程施工合同中通常都存在应当在一定期限内向对方提出索赔的约定。关于索赔，既有发包人就工程的质量问题向承包人索赔，也有承包人就停窝工和工期问题向发包人索赔。本文以承包人向发包人索赔为例，具体讨论关于约定限制索赔期限的问题。
施工合同中的索赔期限约定
在建设工程示范文本（GF—2017—0201）中第二部分通用条款第十九条：
19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
由于示范文本的上述规定以及示范文本在工程施工中的广泛应用，要求承包人在28日内提出索赔通知否则丧失索赔权利的约定在施工合同中普遍存在。
此外，关于28日内提出索赔请求的约定在示范文本的基础上还有衍生的约定，比如可能基于双方签订合同前的磋商删除了“丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”的版本，即只对索赔程序进行合同约定，而未约定权利丧失。
因此，对于示范文本第十九条第一款，本文称之为“索赔权利丧失约定”，衍生约定本文称之为“索赔程序约定”。
承包人未在约定索赔期限内索赔的原因分析
在工程承包领域，索赔是承包人维护自身权益的重要手段。然而，实际操作中，我们常发现承包人未能在约定的索赔期限内及时提出索赔。这背后隐藏着哪些原因？
信息沟通不畅是承包人未能及时索赔的一个重要因素。在工程项目中，信息的流通至关重要。若承包人与业主或监理单位的沟通渠道不顺畅，很可能导致索赔信息无法及时传达。
此外，对索赔流程不熟悉也是导致未能及时索赔的一个常见原因。许多承包人虽然有着丰富的施工经验，但对于复杂的索赔流程却知之甚少。这种知识上的欠缺，往往使得他们在面临损失时不知所措，错过了索赔的期限。承包人通常都会在28日内，在现场口头或者电话联系发包人索赔事项的发生，但是往往不会给出书面的索赔通知，明确索赔事项的发生以及索赔要求。
内部管理问题同样不容忽视。一些承包人由于内部管理混乱，无法及时收集、整理索赔所需的证据材料，或者在决策层面对索赔的重视程度不够，都会导致索赔的延误。示范文本规定的目的也在于督促承包人及时索赔固定索赔证据。由于部分承包人怠于及时固定证据使得工程停工长达半年一年之久后再主张索赔回头收集证据材料，往往面临举证困难。
以发包人原因停工延长工期及承包人索赔窝工损失为例，因发包人原因无法施工而停工，导致承包人窝工损失。28日内承包人未依约提出索赔请求，在“索赔权利丧失约定条款”或“索赔程序约定条款”的情况下能否索赔，本文将依据案例以及相关理论进行分析。
索赔程序约定不阻却索赔请求权
合同内容仅对索赔程序作出约定，并未明确约定不符合索赔程序丧失索赔权利的情况下，现有的裁判案例及理论不存在争议，不会阻却索赔请求权，不会导致丧失索赔权利。
在（2014）川民终字第442号案例中，合同约定：“承包人应当在索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知”。
一审法院认为该约定属根据法律、行政法规规定及建设工程施工需要而订立的通用条款，其在约定索赔程序的同时并未约定对未履行该程序当事人科以失权的法律效果，可见其目的主要在于规范建设工程施工中的索赔程序，促使建设工程双方规范地行使索赔权利以减少以后发生相关纠纷的可能性，而不是旨在排除未规范履行该程序的当事人的实体权利，故陈某斌未按约定程序提出索赔的事实并不阻却其享有的索赔请求权。
二审法院认为第36.2条约定了承包人索赔的程序，但该条款表述为“承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔”，并非承包人索赔的必要程序。祥X公司主张审计时陈某斌提出过索赔，未经审计机构认可，但根据《审核报告》中载明内容，送审资料并未包括索赔资料。故一审认定陈某斌未按约定程序提出索赔的事实并不导致其丧失索赔请求权正确，本院予以维持。
由于示范文本原文本身是存在索赔权利丧失的约定的，双方最终合同版本没有这一约定，显然是合意对此进行了删除，可见其合同真意的28日内通知并无丧失索赔权利的意思在内，只是对于索赔的程序预先做了约定。
类似的案例有：（2017）陕01民再39号。
索赔权利丧失与诉讼时效放弃
在明确约定未按照索赔程序索赔情况下丧失索赔权利的，一种裁判意见认为应当尊重双方真实意思表示，一种裁判意见认为该约定违反民法典第一百九十七条诉讼时效利预先放弃的限制。
（1）索赔权利丧失约定符合真意有效
在（2020）青民终137号案件中，二审法院认为承包人在施工过程中未提出索赔请求，在结算中未提出索赔请求，在工程竣工验收后才提出索赔请求，且未能举证证明窝工损失。法院认为：该情形下，虽然按照合同关于索赔事宜的约定“甲方不负责”不能视为油田分公司、油田建设公司当然不承担责任，但可根据合同约定视为礼泉建工在索赔期限未主张而放弃窝工损失请求权。
在法院依据索赔权利丧失条款不支持索赔请求的情况下，法院也没有明确认可索赔条款的效力，如青海省高级人民法院认为不能视为当然不承担责任。其理由并非认为承包人丧失索赔请求权，而是认为承包人自愿放弃了索赔请求权。
直接认定索赔权利丧失约定有效的案例有：（2020）闽07民终973号、（2021）苏0412民初7591号、（2022）鲁02民终1954号。
（2）索赔权利丧失约定违反强制性规定无效
（2019）藏01民初90号案件认为未按照约定程序提出索赔丧失索赔权利。经上诉后改判，在二审的（2020）藏民终67号案例中：
上诉人认为索赔权是请求权，受诉讼时效保护。合同约定的28天期限为权利行使和受保护期限，与法律规定的诉讼时效期间相冲突，约定无效。
被上诉人认为本案索赔权属形成权，约定的28天期限是除斥期间。
高级人民法院认为本院认为：
第一，就本案而言，索赔权是合同一方要求违约方赔偿损失的权利，其内容是要求获得民事赔偿，其实现需要被索赔人配合，因而其性质属民事债权请求权，并非依行为人单方行使就能实现其意思和目的形成权。
第二，案涉合同约定的索赔权未在28天内行使而消灭，具有除斥期间的效果特征，以除斥期间消灭请求权有悖法律规定，故该期间约定应属无效。
第三，本案索赔权应受诉讼时效保护。虽然双方当事人在合同中约定了索赔权未在28天内行使而消灭，但根据《中华人民共和国民法总则》第197条第二款之规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”之规定，该约定期间因短于法律规定的诉讼时效期间而无效。故上诉人未在约定的28天索赔期限内主张权利，并不导致权利丧失。
（3）双向索赔变更原合同约定
在（2021）皖0225民初8089号案件中，合同明确约定“未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失索赔权利”。
承包人主张发包人未依约提出工期延误索赔请求，丧失索赔权利。
发包人主张承包人未依约提出逾期付款和延长工期请求，丧失索赔权利。
法院最终认定因双方均提出了索赔要求，说明双方在合同履行过程中对合同条款约定的索赔程序进行了变更，认定不适用原合同关于权利丧失的约定。
由于未按照双方合同约定裁判，法院对于裁判理由进行了进一步论证：工程周期长，工程量大，涉及多个施工主体之间的配合，加上突发事件的发生，当事人为了保障工程顺利进行，维护友好的合作关系，很多情况下无法在施工过程中严格按照合同约定主张索赔，必须等完工后对合同履行的整体情况进行评估后，才能全面客观的评判出当事人之间的违约情况。本案当事人在工程完工后，经审计、鉴定、前案诉讼，才逐渐明晰了有关违约事实与责任，故双方并未丧失索赔权。
从法院的说理内容可以看出，示范文本的示范性规定以及现存的要求索赔28日内提出，在某种程度上是脱离实际的。为了回避这一约定，法官从双方行为是合意变更约定的角度绕过了合同约定，做出了相对公正的裁判，并给出了完整合理的论证和心证过程。
结论
综上所述，本文认为双方仅约定了索赔程序，因索赔程序并未明确约定限制权利，承包人未按照索赔程序索赔，仍有权在时效内向法院提出索赔请求。除约定索赔程序外还明确约定索赔权利丧失的，因索赔权利是请求权适用诉讼时效而非除斥期间，该条款因预先放弃诉讼时效利益而无效，无法消灭索赔请求权，承包人未按照约定索赔期限索赔的，仍有权在时效内向法院提出索赔请求。
作者：沈奇、陈子翔
