“律师，他太过分了！这么重要的事怎么不征求我同意呢？”私募基金的运行中，管理人负责执行具体基金事务，但其执行权力最终来源于投资人的授权。对于“不听话”的管理人，投资人应如何识别管理人的越权行为，并挽回损失，本文我们就将带您一同了解。
一、管理人典型越权行为
《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第十一条、第三十条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第三十八条对于基金备案要求做出了规定，《证券投资基金法》第九十四条、第一百三十四条更是明确规定证券投资基金未经备案不得从事投资活动。
实践中，基金合同可能会约定基金备案完成后合同方才生效、管理人方能开展相关活动。如果管理人在未达生效条件的情况下先行投资，实际上尚未取得投资人对其使用募集资金的授权，尚未取得代理权，其行为需得到投资人的事后追认方对投资人有效。在(2022)苏08民终197号案件中，基金合同约定基金备案为合同生效条件，管理人在备案完成前先行投资，部分得到了投资人的事后追认，部分未得到追认，法院认为未追认部分产生的损失应由管理人赔偿。
管理人履行职责主要来源于投资人的授权，基金合同中一般都会对管理人有权自主从事的投资范围进行约定，超出该范围的行为为无权代理。
如在(2022)苏08民终197号案件中，基金约定的投资目标和投资范围为受让股权百闻公司持有的皇信公司5%股权、缴纳认缴出资并向皇信公司发放股东借款，实现投资收益。管理人在未征求投资人意见的情况下擅自将募集资金向案外人提供借款，借款未能完全收回，造成投资人损失，法院判决该部分损失由管理人赔偿。
管理人执行管理事务的权利实际来源于投资人的授权，对于一些重要事项，根据相关法律法规或者基金合同约定，管理人不能单方决定，而应通过某种决策程序，使得在投资人知情并同意的前提下才得以实施，从而对管理人的自主决策权进行一定限制。
1、公司型基金产品
公司制的基金产品适用《公司法》及公司章程，股东会为其最高权力机构。公司法中对于股东会审议事项及相应的表决权要求进行了规定，如果未经有效决议，管理人擅自执行事务给基金造成的损失应当进行赔偿。此类产品中，投资人作为公司制基金产品的股东享有权利，在满足法律规定条件的情况下，可以通过股东代表诉讼的方式以自己的名义向责任方追责。需提示注意的是，新《公司法》对于决议效力的认定进行了一定修改，在判断是否形成了“有效决议”时需结合会议召集、召开程序、决议内容等进行综合判断。
2、合伙型基金产品
合伙制基金产品适用《合伙企业法》及合伙协议。《合伙企业法》第九十七条规定，合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。其中，《合伙企业法》本身已经对一些需要全体合伙人一致同意的重要事项进行了规定，第三十一条规定的事项包括改变合伙企业的名称、经营范围、主要经营场所的地点，处分合伙企业的不动产，转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利，以合伙企业名义为他人提供担保等。投资人需要注意的是，《合伙企业法》关于一致决同意的事项可以被合伙协议豁免，故十分有必要对于合伙协议或名为“基金合同”的合伙协议中管理人的权限进行谨慎的审阅。
基金合同中通常会约定管理人有权自主决定合伙事务的范围，以及超出该范围的事务应履行的决策程序（如全体合伙人一致同意通过、或超过一定表决权比例才视为通过等），此时管理人未经决策程序的行为系超越代理权的行为，应当赔偿损失。
例如在(2018)苏01民终5867号案件中，基金合同约定当合伙企业财产净值触及0.8时，执行事务合伙人需通知全体合伙人，召集合伙人大会，决定是否继续操作，如果全体合伙人大会决定终止，则执行事务合伙人需按全体合伙人大会的决议出售全部股票，并办理退伙手续。管理人在基金净值两次跌破预警线的情况下未经有效决议未停止操作，导致投资人损失，法院判决管理人赔偿损失。
3、契约型基金
契约型基金中管理人权限主要依赖基金合同进行约定，如果基金合同约定不明而管理人行为又确实损害了投资人利益，则需要结合合同条款进行解释。如在（2021）沪0112民初15148号案件中，案涉基金系契约型基金，基金合同未约定基金清算分配方案的决议要求，管理人在召开基金份额持有人会议后，在某一投资人未在会上表决同意的情况下直接执行分配方案，未将剩余资产分配予该投资人。法院认为，剩余基金资产分配权是投资人的核心利益，鉴于基金份额持有人会议通过的决议严重损害投资人利益，且基金合同并未约定该事项的表决机制，故该决议未经该投资人同意不应对投资人生效，管理人执行未对投资人生效的决议造成了投资人损失，应当进行赔偿。
4、证券投资基金的特殊规定
《中华人民共和国证券投资基金法》第四十七条规定，决定基金扩募或者延长基金合同期限；决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同；决定更换基金管理人、基金托管人；决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；以及基金合同另有约定的几种情况应当经过基金份额持有人大会表决。第八十六条详细规定了基金份额持有人大会召开、表决的程序性要求，其中转换基金的运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同、与其他基金合并，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过，其余一般性事项的表决权比例为二分之一以上。
其中，相较于其他几个较为容易确认的标准，何为修改基金合同“重要内容”，其可解释的空间较大，该情形与基金扩募、合同终止等情形并列，应当认为修改内容的重要程度达到触及投资人核心利益的程度。如在(2022)京74民终2035号案件中，管理人通过邮箱向投资人发送基金合同补充协议的方式取得了占基金份额三分之二以上投资人对于补充协议的认可，补充协议中实质上对基金分配方式和投资人退出方式作出了变更，法院认为变更内容属于基金合同的“重要内容”，补充协议仅仅通过邮件沟通而未经过基金份额持有人大会表决，违反法律规定，认定补充协议无效。
需要注意的是，只有经过“有效”决议，管理人执行决议的行为方为有效，而不论是股东会决议、合伙人决议、还是基金份额持有人决议等等形式，从（2021）沪0112民初15148号、（2021）京0101民初18242号等案例来看，实践中法院会结合会议的召开、表决程序及具体决议内容等对决议本身的效力进行判断。我们亦建议在基金合同中对会议的具体决策权限和决策流程等细节进行明确约定。
二、管理人越权，投资人怎么办？
“受人之托、代人理财”，管理人执行基金事务的职权来源于投资人的授权，因此管理人超越权限执行基金事务的行为，本质上是民法上的无权代理，《民法典》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。当管理人发生越权行为时，投资人拥有选择权，如果符合自身利益，投资人可以选择追认，如果因此发生亏损，投资人也可以选择不追认转而向管理人主张赔偿。在无其他特别情况下，投资人有选择性的追认并不会对管理人构成“显失公平”。
在另一些情况下，投资人的追认可能被“推定”而不一定需要投资人另外作出一个单独的意思表示，投资人有必要引起注意，以免误判。如在(2022)苏08民终197号案件中，该案管理人在基金未备案时就先行投资，部分投资行为超出了基金合同的约定，而部分投资行为在基金合同约定范围内。虽然投资人对管理人全部行为均不同意，但二审法院仍认为基金合同约定范围内的投资行为认为已取得了投资人认可。其背后的法律逻辑是，尽管此时基金合同尚未生效（合同约定基金备案完成后基金合同生效），管理人尚未取得投资行为的授权，但可以认为如果合同生效后管理人在该范围内执行该职务亦将不违背投资人意思，而“推定”投资人追认该行为。
管理人越权行为造成的投资人损失，投资人可以通过民事诉讼的方式向管理人主张。管理人越权行为需与投资人损失之间存在因果关系，典型的如在基金跌破止损线时管理人越权操作导致的投资人损失，通常可证明因果关系成立。
目前的司法实践中仍然以基金清算完毕后方可确定投资人损失为主流观点，但特定情况下，投资人也可通过解除合同、直接请求赔偿损失等予以主张，具体的损失认定及救济方式我们已经在此前的系列文章中释明（点击阅读：《基金到期未完成清算，投资人能怎么办？》）。
实践中常见的是，管理人未经决议擅自延长基金期限的越权情形和逾期清算责任相伴而生，对此我们建议投资人及早启动强制清算程序或在符合特定条件的情况下寻求其他救济途径。
管理人越权行为涉及到挪用资金、职务侵占等行为且达到刑事立案标准的，投资人也可通过刑事报案这一更加严厉的手段救济。
管理人在授权范围内执行基金事务，是其履行忠实、勤勉义务的要求，而根据其具体违规行为的不同，投资人可以向监管机构进行投诉举报，但该种方式通常不能直接实现挽回投资损失的目的。以上述典型情况为例，基金未备案先投资的，根据《私募投资基金监督管理条例》第四十四条、《证券投资基金法》第一百三十四条等规定，可能被处以责令改正、没收违法所得、罚款等行政处罚，直接责任人亦可能被处以罚款。而对于越权投资、使用募集资金的行为，按照《私募投资基金监督管理条例》第五十一条、第五十五条等规定，管理人可能被处以警告或者通报批评、没收违法所得、罚款等处罚。
对于正常经营的管理人而言，行政处罚可能是行之有效的威慑手段，但对于已经“摆烂”的管理人而言，投资人还是应同步寻求其他途径进行救济。
作者：李真、于赓琦
