前言
2022年7月6日，最高人民法院发布了第32批共7件指导性案例，其中指导案例184号是“马某诉北京搜狐新XX信息技术有限公司竞业限制纠纷案”，该案件的主要争议在于：用人单位与劳动者约定因履行竞业限制产生争议的仲裁和诉讼期间计入竞业限制期限的条款是否有法律效力？
有的读者可能会不理解，双方约定竞业限制期限为一年或两年就好了，为什么要约定竞业限制期限中要扣除仲裁和诉讼的审理期间呢？
这个条款可以说是近十几年来劳动力人才市场中竞业限制攻守战争的剪影，在人才竞争非常激烈的时期和行业中，为了吸引优秀的人才，有些用人单位会协助优秀人才共同应对前用人单位的竞业限制调查和诉讼，加大前用人单位的取证难度，即使仲裁和诉讼认定员工确实违反竞业限制义务的，员工也可能利用“一裁两审”的诉讼权利，尽可能拖延仲裁和诉讼的审理期间，鉴于竞业限制期限最长只能约定两年，即使最终法院还是认定员工违反了竞业限制义务，员工也仅需承担支付违约金和返还补偿金的经济性违约责任，但客观上从未履行过竞业限制义务。员工持续性违约行为对前用人单位造成的损害可能远远无法用经济性违约责任弥补。在此背景之下，有些用人单位尝试在竞业限制期限条款中增加“扣除仲裁和诉讼的审理期间”，以期遏制员工的恶意违约情形。
裁判要点
用人单位与劳动者在竞业限制条款中约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应当认定为无效。
案情与裁判
在本案中，用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中，对竞业限制期限的约定为：“......，竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过12个月，具体的月数根据甲方向乙方实际支付的竞业限制补偿费计算得出。但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时，则上述竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除；即乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数。”
案件事实和裁判情况的时间线梳理如下：
经查询本案二审判决书原文【(2018)京01民终5826号】，在二审阶段，双方对于马某应当承担竞业限制违约责任的一节事实和判决结果并没有争议，双方仅对竞业限制期限条款的效力存在争议，如果约定竞业限制期限中扣除仲裁和诉讼的审理期限的条款是有效的，那么马某将在二审判决生效之后继续履行一年的竞业限制义务；如果约定竞业限制期限中扣除仲裁和诉讼的审理期限的条款是无效的，那么竞业限制期限在2018年2月27日即期限届满，马某在此日之后可自由择业。
对于“扣除仲裁和诉讼审理期限”约定的效力，本案法院论述了该条款对劳动者择业自由权和司法救济权的排除与损害，从而认定此类条款属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。具体如下：
本案中，搜狐新XX公司在《不竞争协议》第3.3款约定马某的竞业限制期限应扣除仲裁和诉讼的审理期限，该约定实际上要求马某履行竞业限制义务的期限为：仲裁和诉讼程序的审理期限+实际支付竞业限制补偿金的月数（最长不超过12个月）。从劳动者择业自由权角度来看，虽然法律对于仲裁及诉讼程序的审理期限均有法定限制，但就具体案件而言该期限并非具体确定的期间，将该期间作为竞业限制期限的约定内容，不符合竞业限制条款应具体明确的立法目的。加之劳动争议案件的特殊性，相当数量的案件需要经过“一裁两审”程序，上述约定使得劳动者一旦与用人单位发生争议，则其竞业限制期限将被延长至不可预期且相当长的一段期间，乃至达到二年。这实质上造成了劳动者的择业自由权在一定期间内处于待定状态。另一方面，从劳动者司法救济权角度来看，对于劳动者一方，如果其因履行《不竞争协议》与搜狐新XX公司发生争议并提起仲裁和诉讼，依照该协议第3.3款约定，仲裁及诉讼审理期间劳动者仍需履行竞业限制义务，即出现其竞业限制期限被延长的结果。如此便使劳动者陷入“寻求司法救济则其竞业限制期限被延长”“不寻求司法救济则其权益受损害”的两难境地，在一定程度上限制了劳动者的司法救济权利；而对于用人单位一方，该协议第3.3款使得搜狐新XX公司无需与劳动者进行协商，即可通过提起仲裁和诉讼的方式单方地、变相地延长劳动者的竞业限制期限，一定程度上免除了其法定责任。综上，法院认为，《不竞争协议》第3.3款中关于竞业限制期限应将仲裁和诉讼的审理期限扣除的约定，即“但如因履行本协议发生争议而提起仲裁或诉讼时……乙方应履行竞业限制义务的期限，在扣除仲裁和诉讼审理的期限后，不应短于上述约定的竞业限制月数”的部分，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应属无效。而根据该法第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款：
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《中华人民共和国劳动合同法》第24条：
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《中华人民共和国劳动合同法》第26条第1款：
下列劳动合同无效或者部分无效：
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
反思与总结
结合案涉条款产生的渊源，有些读者可能觉得上述裁判结果对用人单位是不公允的，如果有的员工真的恶意违约，那么用人单位岂不是束手无策了？案涉条款虽然反映了用人单位的心酸和苦楚，但是，让我们冷静地反思一下：
首先，案涉条款本身真的可以阻止员工持续性恶意违约吗？显然，答案是不能，如果真的有员工恶意违约，退一万步说，即使案涉条款有法律效力，用人单位将只能反复提起仲裁和诉讼主张员工违约责任，不断重复第一轮仲裁诉讼的工作，耗费大量的应诉精力和成本，而员工只需要衡量违约带来的收益和损失即可。
其次，为什么用人单位会对员工的恶意违约束手无策？竞业限制制度只是用人单位保护商业秘密的措施之一，但是，在实践中，很多用人单位往往把和员工签订保密和竞业限制协议作为保护商业秘密的唯一手段。如此“懒政”管理势必导致用人单位对员工利用商业秘密竞业的行为束手无策，在非常极端的案件中，用人单位甚至不知道员工掌握和泄露了哪些商业秘密。
经过反思，我们对用人单位适用竞业限制制度总结了一些小建议，希望供各位读者讨论与参考：
1.保护商业秘密需要多管齐下，用人单位需结合公司商业秘密的类型和特征制定必要的商业秘密保护措施。如果出现员工恶意违反竞业限制义务，甚至泄露商业秘密不正当竞争的，除了向员工主张竞业限制违约责任，必要时也可向所涉竞争单位主张不正当竞争的法律责任。
2.吸引和留住优秀人才需要充分尊重和考虑员工的感受和权益，如果仅仅以限制员工择业自由权的方式（比如：竞业限制期限、脱密期和服务期等）让员工无法离开，实践中却往往导致了“劣币驱逐良币”的境地。对于优秀人才，用人单位应不断完善员工激励制度（比如：股权激励、递延奖金和公平的职级上升机制等），让员工自愿留下，而不是被迫留下。
作者：杨轶菡、季一玮
