一、飞单乱象的背景介绍
“飞单”一词最早源于银行业，通常是指银行业务员利用客户对其任职银行的信任，向客户兜售非其任职银行的产品，从中赚取高额佣金提成。随着经济社会的发展，“飞单”的外延也逐渐扩张，大到数千万的服务业务机会，小至数百元的家电维修订单，都存在着类似现象，因而“飞单”逐渐成为了该类现象的统称。其通常表现为，公司员工在其任职期间，利用职务上的便利，采取隐瞒、欺骗等行为，将本属于公司的商业机会非法转移至其他公司（以下称“飞单公司”），以从中谋取不正当利益的情形。
飞单最直接的危害，即是商业机会被非法转移而导致的经济损失。不乏有公司因飞单严重而导致门店营业额为零的现象。[1]不仅如此，在客户被隐瞒真实交易相对方而误认为与公司发生经济往来时，飞单公司产品的质量将严重影响到公司的声誉和口碑。然而，通常情况下飞单公司的产品质量或服务内容会存在一定的问题，因此，如若未能及时处理飞单现象，将使公司在毫不知情的情况下被安以“莫须有”的罪名，从而丢失市场声誉和客户口碑。同时，飞单的猖獗也会严重影响公司正常管理秩序。
鉴于上述危害，对飞单的司法处理态度，相关判决书中明确载明，“飞单明显是严重违反劳动纪律和职业道德的行为”[2]。但实际上，飞单的现实治理情况并不容乐观。飞单乱象的背后，有其实务治理中的难言之隐。其一，发现难。飞单为内部员工作案且客户流动属正常现象，因而行为较为隐蔽，公司较难察觉。根据案例显示，飞单的东窗事发，多为飞单公司“爆雷”后，被隐瞒、欺骗的客户向毫不知情的公司要求解决问题之时。其二，举证难。一定程度上，举证难是由于飞单的隐蔽性使公司知情较晚，进而导致证据严重缺乏、时间较为仓促。因此，虽然因飞单而产生的刑事案件、民事纠纷众多，但最后多以证据不足、证据不合法等原因而不了了之。
但针对上述飞单治理的痛点，公司就只能听之任之、束手无策、无法解决和应对吗？答案显然是否定的。本文将以上海地区近些年的典型案例为例，从裁判文书中剖析实务观点及相应的举证要点，并据此尝试提出解决应对之道。
二、典型案例的要点分析
（一）刑法领域：以马某、沈某职务侵占案为例[3]
1、案情简介
被告人马某系A公司销售总监，在与客户接洽中，未如实介绍A公司产品变更后的替代产品，而是利用职务上的便利，授意其下属沈某伪造各类证明，利用A公司员工身份、公司邮箱和电话等，谎称A公司因上市等原因需要改变合作模式，虚构多家飞单公司为A公司关联公司或渠道公司等事实，用以隐瞒、欺骗客户，致使A公司原有客户将相关业务转移至飞单公司，导致A公司失去原有客户的相关业务。随后，被告则从飞单公司以服务费形式谋取非法利益。法院经审理后认为，马某和沈某利用职务便利，侵吞公司财产，应按照《刑法》第二百七十一条第一款[4]以职务侵占罪论处。
2、要点分析
本案的争议焦点之一是被告人转移的业务是否属于公司的业务。仅有当被转移的业务为公司业务时，该业务所产生的可期待收益才有可能被认定为属于公司的“既得利益”，才能符合职务侵占罪中的“本单位财物”的构成要件。根据裁判文书显示，主要包括两大认定要点：一是保持合作关系的原有客户。该客户为A公司稳定合作的客户，如若无被告马某之行为，客户仍会持续与A公司合作。二是客户对A公司的高度信任。产品变更不为客户中止与公司合作的原因，客户与公司合作的关键为对公司的信任。从本案可见，客户自始至终都认为其仍在同A公司合作，这与大部分飞单表象是一致的。简而言之，如非被告人隐瞒、欺骗行为，该客户将仍与A公司合作。因此，该类被转移的业务可以被认定是归属于A公司的业务。
本案的争议焦点之二是犯罪金额的认定。由于交易并未实际发生于A公司和客户之间，因此犯罪金额的认定就需要相应的标准。根据刑法谦抑性原则，由于以往合作方式为按业务量收取服务费，本案最终认定，受损金额按照公司与客户之前业务往来中最低的服务费费率进行计算。可见，该类犯罪的犯罪金额认定，可能体现为公司的最低利润率、最低收费率等标准。
除上述争议焦点外，被告人系公司员工，符合“单位工作人员”的身份要求；利用员工身份及权限、公司设施等，符合“利用职务上的便利”；非法转移相关业务，将公司财物占为己有，数额已达入罪标准。综上，法院依法判处被告人犯职务侵占罪。
（二）劳动法领域：以B公司与吴某劳动合同纠纷案为例[5]
1、案情简介
被告吴某系B公司销售主管，其利用职务之便，采取隐瞒、欺骗等手段，多次将B公司的客户非法转移至其配偶设立的销售同类产品的关联公司，导致公司业务减少、经营收入减少。吴某采取的隐瞒、欺骗手段主要包括谎称其配偶的公司和B公司为关联企业、虚构B公司已将产品全部授权给其他公司等事实，骗取客户信任，以非法转移B公司的业务。法院针对该部分事实经审理认为，被告吴某的行为违反忠实义务，利用职务之便非法转移客户，损害公司利益，B公司可以依照《劳动合同法》第三十九条[6]解除与吴某的劳动合同。同时，因公司负有管理义务但未能及时制止飞单行为，也应承担一定责任，故吴某应赔偿B公司部分损失金额。
2、要点分析
首先，法院认为飞单行为违反劳动者应负有的忠诚义务，公司可以依此与飞单者解除劳动关系并向其求偿。
其次，对于赔偿责任问题，法院认为，公司具有受害人和加害人的管理者的双重身份，未能及时制止被告违反忠诚义务，亦应承担一定责任。
最后，提供行业的一般利润率不足以证明与该部分客户发生业务的利润率，因此若仅提供一般利润率，存在举证不充分的问题。
（三）公司法领域：以C公司与杨某损害公司利益责任纠纷案为例[7]
1、案情简介
杨某系C公司经理，其配偶在其任职期间为甲公司股东、法定代表人，乙公司股东，且甲、乙公司与C公司经营同类业务。C公司据此向法院起诉，认为杨某违反了《公司法》第一百四十八条第五项[8]，实施了竞业禁止行为，要求将其收入归入C公司。C公司以无法自行收集证据为由，未提交杨某实施竞业禁止行为的相关证据。法院经审理认为，根据C公司工商登记信息，杨某系C公司高管。但，杨某是否利用职务便利谋取商业机会、相关的商业机会是否属于C公司，杨某是否通过欺骗、隐瞒等手段致使C公司放弃该机会或将该机会谋取给甲、乙公司等待证事实，C公司承担举证责任但并未举证证明。若上述情况得以证实，C公司还需进一步对杨某为甲、乙公司谋取的利益或给C公司造成的损失，承担举证责任。由于C公司对上述事实均无初步证据印证，法院未支持C公司诉求。
2、举证要点
虽然该案最终未得到法院支持，但很好地阐明了法院在考量该案的裁判要点。
其一，员工身份特定，需为董事、高级管理人员；
其二，飞单公司经营的业务需与公司所经营的业务为同类业务；
其三，应举证证明商业机会应属于公司；
其四，应举证证明员工利用职务便利谋取该商业机会；
其五，应举证证明飞单公司的获利情况或公司因此而遭受的损失情况。
此外，若员工提出该飞单公司系公司股东会或股东大会同意而设立并提供相应决议，公司则需提供证据来推翻该份决议，否则将无法得到法院支持。
三、举证要点的应对策略
通过对上述案例的剖析，飞单治理的举证要点和难点，主要集中为以下四个方面：
其一，证明被非法转移的业务或商业机会属于公司；
其二，证明员工利用职务上的便利非法转移公司业务或商业机会；
其三，非法转移公司业务或商业机会后公司的损失或飞单公司的获利；
其四，证据需满足关联性与合法性的要求。
（一）公司业务或商业机会的举证应对要点
根据上述案例可见，公司业务或商业机会包括原有客户和新进客户两大类型。两大类型的举证应对有所不同。
针对原有客户类型的商业机会，可以通过客户入库审批流程的相关材料、公司与客户之间的邮件沟通往来、公司同客户的历史交易情况，来举证证实该业务或商业机会应当归属于公司。
针对新进客户类型的商业机会，可以结合公司的经营范围与客户需求的匹配度、公司针对该客户所投入的洽谈成本、公司同客户之间的邮件沟通往来、抑或是否存在试样寄送等情形，以证明该业务或商业机会公司并未拒绝且应当归属于公司。
此外，通过对上述案例的分析，不难发现，舞弊人员通常通过虚构事实、隐瞒真相等手段来欺瞒公司客户，以实施飞单，谋取公司业务或商业机会。因此，对于大多数终端客户而言，其仍认为其交易对手为原公司，而非飞单公司，故绝大多数终端客户对于舞弊人员的飞单行为并没有包庇的故意心理。据此，公司可以通过与终端客户进行有效的沟通和有针对性的访谈，收集相关证人证言、往来账目、终端客户与飞单公司负责人员或舞弊人员的往来邮件等极为有利的证据材料，用以证明该被转移的业务或商业机会属于公司。
（二）利用职务上的便利的举证应对要点
利用职务上的便利，也为飞单现象举证的核心关键之一。若非因职务便利谋取商业秘密，则可能仅是市场上客户的正常流动。常见的利用职务上的便利谋取公司业务或商业机会的情形，主要为借员工权限获取公司客户信息、借员工身份之便虚构事实、隐瞒真相，以欺骗、隐瞒等手段诱导客户转移业务。
针对上述情形，公司可以从多角度准备证据，以应对举证要求：
其一，提供员工的权限说明的相关材料，如部门组织架构、岗位职责、内部会议记录、内部邮件往来等，以证明该员工有权限知悉该客户信息且明知该客户属于公司。
其二，梳理员工与客户工作邮箱中的往来邮件。多数员工为取得客户信任，仍需以公司工作邮箱进行洽谈，而该部分电子数据的梳理，将有助于证实员工利用职务便利，虚构事实、隐瞒真相，非法转移业务的事实。
其三，其他关于该员工利用职务之便的证据。根据实际的业务模式，提供能够证明员工权限、身份或经手公司事项等事实的证据，证据形式无论是电子版本或是纸质版本皆可。
（三）犯罪金额或赔偿数额的举证应对要点
犯罪金额的认定影响定罪和量刑，赔偿数额的高低则会影响公司损失利益的挽回情况，因而针对该金额的举证对结果有着直接的影响。根据上述裁判文书显示，主要考虑的标准为两方面：一是公司预期利益，二是飞单公司实际获利。
对于公司预期利益，根据原有客户类型业务和新进客户类型业务，可提供不同的举证要点。针对原有客户类型业务，可以提供过往与其交易往来的数据，经有效梳理后形成证据，予以证明。针对新进客户类型业务，则可以尝试提交公司该类产品的利润率或同期公司与同类产品的客户的交易数据，以证明公司预期利益的具体范围。如若仅提供行业一般利润率，则可能会存在证据不充分的问题。
相较于公司预期利益，飞单公司实际获利情况较难获取，但并不意味着无计可施。除员工自愿承认和飞单公司配合提交外，由于飞单公司多为同员工存在关联关系的公司，因此可以尝试通过在员工工作电脑或工作邮箱中寻找相关证据，进而判断飞单公司的实际获利情况。
（四）证据关联性与合法性的举证要点
除上述三点举证要点外，提供证据的关联性与合法性是举证证明的基础。上述C公司与杨某损害公司利益责任纠纷一案，因C公司未能提供符合举证要点的证据材料，而导致其诉求无法得到法院支持。[9]无法提供具有足够关联性且符合合法性要求的证据，同样也将在诉讼中惨遭滑铁卢。
针对证据的关联性要求，在某损害公司利益责任纠纷案中，虽已证明被告高管、商业机会等相关事实，但由于仅提供了员工与涉嫌飞单公司的支付宝的收款记录，并未提供关联性更强的证据证明收取款项的交易对手信息、利用职权谋取商业机会等证据，导致法院无法支持公司诉请。[10]
针对证据的合法性要求，在某劳动合同纠纷案中，公司为证明涉案员工的飞单行为，提供了员工工作手机的通话录音和聊天记录，但由于未证明事先告知涉案员使用该手机会被录音，事后也未取得涉案员工的明确同意，导致证据的合法性不予被认可。[11]
因此，事实的真相固然重要，但以合法、合规的方式收集证据，并根据案情有效地梳理出关联性、证明力强的证据，方才能在诉讼进行中游刃有余。
四、总结
综上所述，对飞单的治理在法律上有着充足的法律依据，包括但不限于《刑法》、《劳动合同法》、《公司法》。如何合理、有效地运用现有证据，选择最有利的诉讼策略，实为重中之重。虽然飞单在实务治理中具有发现难、举证难的痛点，但并非束手无策。如若能在飞单问题东窗事发后，清晰关键证据的收集要求，明确核心问题的调查方向，辅以信息化技术和现代化工具的设备支持，亡羊补牢仍为时未晚。当然，除事后补救外，从上述案件可见，飞单现象多表现为公司员工与其关联关系人内外联手损害公司利益。因此，对飞单的预防在一定程度上也可谓有迹可循。不妨尝试，定期或适时的对确有必要的岗位员工开展适当的关联关系调查，用以预防常见、多发的关联关系类型的飞单现象。
注释：
[1] (2020)沪02民终1599号
[2] (2021)沪01民终3040号
[3] (2019)沪0104刑初799号
[4] 《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款
[5] (2020)沪0114民初1919号
[6] 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条
[7] (2020)沪02民终9979号
[8] 《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项
[9] (2020)沪02民终9979号
[10] (2019)沪01民终11641号
[11] (2021)沪01民终3040号
作者：汪银平，冯禾坤
