时下，互联网经济大行其道，网购业已成为社会大众所依赖的一种重要消费手段，每逢电商活动，交易数额更是成百亿计算。在网购交易中，消费者无法切实考察感受商品的质量，只能通过参考商品图片、销量、用户评价、店家信用、价格等来支撑自己做出消费选择。所以销量和信用情况在一定程度上影响着消费者做出选择，进而影响到商家的利益。同时，电商平台对于店铺与商家有一定的管理权限，以淘宝为例，其在平台的管理运营上存在较大的自主权。淘宝根据《淘宝规则》，在日常运营管理中对店铺的运营活动进行监管，对违规的商铺或商家做出一系列处罚决定，诸如搜索降权、封店等，会给商家带来直接的经济损失。

基于上述背景，“网络黑灰产”应运而生，俨然已形成上下游相互协作的链条化模式，其中最为典型、常见的模式即为刷单炒信行为。所谓刷单炒信行为通常是指在电商平台上，通过虚构交易，营造虚假交易量以及好、差评等手段炒作商家信用的行为。在电商领域，刷单炒信主要包括两种形式：一种是正向刷单炒信，即网络商家自己或雇佣水军通过刷单的方式购买店内的商品并给予好评，以此来提升店铺产品的销售量与店家信誉；另一种是反向刷单炒信，是指网络商家采用刷差评的方式诽谤竞争对手；或故意给予好评，制造同行竞争者自己刷单的假象，从而致其被电商平台认定为从事虚假交易而受到信誉降级等处罚。反向刷单炒信是当前一种严重破坏电商信誉评价机制、严重扰乱网络信用形成机制的。具体来看，反向刷单行为又可以分为两种途径：一是利用网络交易评价系统的公开性，通过刷单发布诋毁信息打压竞争者；二是不向竞争对手作恶意评价，而是利用审查平台的交易规则来雇佣刷团或刷手向竞争者刷单、制造虚高交易量，使网络交易平台处罚竞争者让其遭受损失。[1]

近年来，反向刷单炒信行为层出不穷，给被害人以及电商运营环境造成极大损失，社会危害性极大。本文结合实务中已有裁判案例，尝试从现行法律规定中寻求规制途径。

典型案例及实务观点

案例一：董志超、谢文浩破坏生产经营案

被告人董志超为谋取市场竞争优势，雇佣被告人谢文浩，多次以同一账号大量购买北京智齿数汇科技有限公司南京分公司（以下简称“智齿科技南京公司”）淘宝网店铺的商品，致使该公司店铺被淘宝公司认定为虚假交易刷销量，并对其搜索降权。因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到智齿科技南京公司淘宝网店铺的商品，严重影响该公司正常经营，造成经济损失为人民币159844.29元。

对于此案，南京雨花台区人民法院认为二被告出于打击竞争对手的目的，二被告的行为均已构成破坏生产经营中“以其他方法破坏生产经营”，故认定为破坏生产经营罪。在本案的二审程序中，南京市中级人民法院认定二人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二人的行为遭受了10万元以上的损失，且二人的行为与损失之间存在因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚，第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。[2]

案例二：钟家杰破坏生产经营罪

被告人钟家杰为打压竞争对手王某1经营的天猫浪莎薇拉菲网店，雇佣梁某召集淘宝刷单人员恶意在天猫浪莎薇拉菲网店进行刷单，导致天猫平台认定天猫浪莎薇拉菲专卖店存在虚假交易；卖家存在非常规方式获得虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论等不当利益的行为。刷单行为造成天猫浪莎薇拉菲网店直接经济损失人民币4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的经济损失。

二审法院（浙江省金华市中级人民法院）认为，被告人钟家杰出于个人目的，用恶意刷单的形式破坏他人正常生产经营，其行为已构成破坏生产经营罪，维持一审判决。[3]

上述二例作为各自地区反向刷单炒信第一案，给之后的司法实践起到了一定的指引性作用，董志超、谢文浩破坏生产经营案更是入选了最高人民法院公报，针对该案件明确指出：“网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向刷单炒信既损害对方的商业信誉，同时也破坏生产经营，二者竞合的，应择一重处。”[4]，其指导性意义更甚。有鉴于此，司法实务界原则上肯定反向刷单炒信行为构成破坏生产经营罪[5]，论证思路均是将反向刷单炒信行为认定为刑法276条规定的“以其他方法破坏生产经营”。

反向刷单炒信行为的理论争议

关于反向刷单炒信行为的定性问题，学界目前争讼纷纷，基本可以分为“无罪说”与“有罪说”两大基本阵营。

坚持“无罪说”的学者不外乎以下两种解释思路：一是恪守刑法谦抑性，认为反向刷单炒信行为情节轻微，社会危害性有限，规制此类行为应当优先适用民事、行政等手段，在穷尽这些手段之后，方可考虑刑法的介入。[6]二是坚持罪刑法定原则，认为现行刑法中的规定存在立法空白，无法将此类行为纳入犯罪圈，应当避免唯结果论的类推解释。[7]

“有罪说”则认为反向刷单炒信行为对被害者以及电商平台交易秩序的危害性都极大，仅通过《侵权责任法》、《反不正当竞争法》等法律进行规制，违法成本太低，无法有效遏制此类行为，刑法作为“保障法”应该及时介入，确保前置法的有效性。[8]不过“有罪说”内部，就该定何种罪名尚未达成一致，目前仍存在着破坏生产经营罪、损害商业信誉、商品声誉罪、非法经营罪之争。

主流观点赞同司法实务的观点，认为商家信用、销量作为影响消费者做出消费选择的重要因素，在互联网经济背景下实际上发挥了生产资料的作用，与商家盈利直接挂钩。因此，反向刷单炒信行为导致商家被降权处罚、信用受损符合“破坏生产经营”的实质内涵，认定其属于第276条规定的“以其他方法”，是对该条文所进行的实质解释，符合该罪名的规范保护目的。[9]

但是对于上述主流观点，学界不乏质疑之声。例如陈兴良教授认为，破坏生产经营罪的本质是故意毁坏财物罪的特别规定，两罪之间存在特别法与普通法之间的法条竞合关系。因此，只有采取故意毁坏财物的方法破坏生产经营，才能构成破坏生产经营罪。[10]然而反向刷单炒信行为虽然造成了他人的财产损失，破坏了他人的生产经营活动，但这是通过损害他人商誉的不正当竞争方法造成的，商誉本身并不属于财物，因而不能构成破坏生产经营罪。此外，也有学者从破坏生产经营罪具体构成要件的解释入手，认为“以其他方法破坏生产经营”中的犯罪行为方式应当同“毁坏机器设备”和“残害耕畜”两种明确列举的行为方式具有同类性，具体表现为行为对象和行为方式上需要具有一定的相似性、相当性，即行为对象是类似于机器设备、耕畜的生产资料或生产工具，行为方式必须具有一定的暴力性，从而足以使相关生产资料或生产工具遭受损坏。[11]

此外，也有学者认为此类行为构成《刑法》第221条损害商业信誉、商品声誉罪[12]。本文认为，鉴于用户评价的具有公开性，消费者在浏览商品时可以获取到先前的用户评价。如果行为人直接恶意虚构差评，直接导致相应竞争对手信用受损，按照损害商业信誉、商品声誉罪处理完全符合规定，并无争议。存在一定争议的是不做恶意差评，只进行反向刷单，使得淘宝平台向被害商铺发送刷单违规通知，认定该商铺存在虚假交易的行为定性。该学者认为，一般情况下，向特定主体反映情况的行为不应认为是“散布”，但是向有权决定被害人商誉、信誉的特定主体检举、揭发被害人存在的影响商誉、信誉的行为在一定意义也应认定为“散布”。[13]考虑到电商平台中商誉、信誉形成机制以及平台的监管权限，反向刷单炒信使得电商平台在检测到异常情况后，对被害商铺进行搜索降权，将会直接影响消费者的选择，其行为实质上符合了损害商业信誉、商品声誉罪中“散布”的要求。不过，对“散布”的这种解释思路尚未被普遍接受，仍有待进一步商榷。

鉴于前两个罪名的巨大争议，加之考虑到反向刷单炒信行为与正向刷单炒信行为类似：都是第三方平台借助互联网手段，以营利为目的，对商家造成信誉打击，只是受其引导下的“刷手”做出评价的内容不同，其性质、手段与正向刷单炒信没有实质区别。所以，在反向刷单炒信中对第三方平台罪名的认定也可以适用正向刷单炒信中对第三方平台罪名认定的观点，即亦可使用非法经营罪对此类行为进行规制。

反向刷单炒信行为举证要点

立足于电商平台对于虚假交易行为的认定规则，结合对相关实务案例的分析，对反向刷单炒信行为的举证可以基于不同的行为模式采取针对性切入路径：

对于行为模式一：利用网络交易评价系统的公开性，通过刷单发布诋毁信息打压竞争者，主要需要审查是否存在恶意差评以及退款现象。鉴于此类行为所利用的是电商交易评价系统的公开性，认定恶意差评以及恶意退款，首先需要明确正常评论、退款行为的行为模式。通常情况下，正常的商品评价模式为消费者收到货后，对所购商品进行初步检查，进行一次评价；在未发现明显的瑕疵之后，会选择正常使用，在使用过程中发现问题之后会对商品进行二次评价。有鉴于此，认定恶意差评以及退款则需要结合所购商品种类、差评时间、差评内容、用户差评频率等多项标准进行判断。例如某一账户多次对所购商家进行差评，一次评价时所差评内容完全不符合常规用户习惯，甚至在收货之前就差评退货的行为，可以认定为恶意差评或退货。此外，鉴于评价主观性较强这一特点，相关学者提出需要区分客观事实和主观评论两方面讨论：在客观事实方面，必须有一说一，不能颠倒黑白、无中生有；在主观评论方面，只要不违反公序良俗，原则上消费者都可以发表自己的评论。[14]

对于行为模式二：不向竞争对手作恶意评价，而是利用审查平台的交易规则来雇佣刷团或刷手向竞争者刷单虚增交易量，使网络交易平台处罚竞争者让其遭受损失，主要需要审查是否存在异常交易的现象。具体而言，可以从交易行为的次数多少、频次高低、数额大小等标准出发，分析交易是否异常。以前述董志超、谢文浩破坏生产经营案为例，被告人使用同一账户于凌晨在竞争对手店铺多次下单，致使被平台认定为虚假刷单，进而触发平台处罚机制。公诉机关以及审理法院基于行为人使用账号单一、下单时间异常、下单频率过高、单次下单数量较多、成交数额过大的事实，认为二被告的行为属于反向刷单炒信行为，而非正常的交易行为。

除上述举证要点外，还需要针对被害人因行为人反向刷单行为而遭受的经济损失进行举证。关于被害人经济损失认定方面，可以综合案发时行业发展趋势、被害人日常收入情况、案发时收入情况、恶意刷单行为直接造成的退货、退款、运费等经济损失，综合予以认定和评估。

小结

由于我国现行的法律及司法解释都未明确规定反向刷单炒信行为的行为定性，所以对于此类行为的刑法处置思路仍然存在一定争议。鉴于《最高人民法院公报》收录的案例中明确指出“网络交易平台的搜索排序属于互联网经济的运营方式，应认定为生产要素。在刑法解释上，可以比照实体经济的信誉、商誉予以解释。反向刷单炒信既损害对方的商业信誉，同时也破坏生产经营，二者竞合的，应择一重处”，故而实务界倾向于将此类行为认定为破坏生产经营罪。当然，除了刑事风险之外，反向刷单炒信行为还可能违反《反不正当竞争法》、《侵权责任法》，理应在行政监管、民事方面进行相应的制裁。对于互联网世界涌现的黑灰产业链，应该考虑民事、行政、刑事等多种手段并举，以期收到良好的规制效果。

注释：

[1]汪恭政．网络交易平台刷单行为的类型梳理与刑法评价［J］．北京邮电大学学报(社会科学版)，2018，(6):18－32．

[2]参见江苏省南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑二初字第29号刑事判决书、江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书

[3]参见浙江省金华市中级人民法院(2018)浙07刑终602号刑事判决书

[4]江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案［J］．中华人民共和国最高人民法院公报，2018，(8):45．

[5]《中华人民共和国刑法》第二百七十六条：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

[6]叶良芳．刷单炒信行为的规范分析及其治理途径［J］．法学，2018，(3):177—191．

[7]冀洋. 网络时代破坏生产经营罪的司法逻辑［J］．法治研究，2018，(1):124—133．

[8]孙晓博．网络信用炒作行为的刑法规制探析［J］． 江西警察学院学报，2018，( 2) : 22 － 27．

[9]刘仁文，金磊．互联网时代破坏生产经营的刑法理解［N］．检察日报，2017－05－09(3)．

[10]陈兴良. 刑法阶层理论: 三阶层与四要件的对比性考察［J］清华法学，2017，( 5) : 6 － 19．

[11]曹波，陈娟. 反向刷单炒信刑法规制新解［J］．时代法学，2019，(12):34—42．

[12]《中华人民共和国刑法》第二百二十一条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

[13]同脚注11.

[14]刘俊海，邱宝昌. 合理差评与恶意侵权：边界在哪儿？［N］.检察日报，2019-10-30（8）

作者：汪银平、董寅辉