自2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，刑事合规成为新时代检察机关积极拓展职能参与社会治理的新探索。所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。[1]

中国企业发展的现状

根据国家市场监督管理总局的统计数据，2016年至2020年9月末全国登记在册的企业分别为2596.1万、3033.7万、3474.2万、3858.3万[2]和4200.0万[3]，企业新增注册数量逐年上升，现有企业总数占同年全国实有市场主体的比例亦不断扩大，可见企业在社会经济中发挥着越来越重要的作用。

然而，2016年至2018年，企业注销数量分别为97.5万、124.4万和181.4万[4]呈现逐年快速增长的趋势。在推行简易注销程序后，2019年通过简易程序注销的企业也达到了133.9万[5]。可见，在一家家企业如雨后春笋之势般生长起来的同时，背后也有无数家企业悄无声息地倒在了发展的路上。除了经营不善等原因，还有许多企业是由于触碰到刑法的“高压线”而销声匿迹。

根据中国裁判文书网中选取2016年至2020年全国构成单位犯罪的判决书共8981份分析可得，近年来企业在单位犯罪中重点触犯的罪名分别为：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，非法吸收公众存款罪，走私罪，单位行贿罪，合同诈骗罪和拒不支付劳动报酬罪。单位犯罪案件数量之多，所涉罪名之广，足以反映企业涉刑的风险之高。一旦进入刑事诉讼程序，企业就开始面临因一系列的人身自由限制和财产处置强制措施而导致的经营活动中断的困境。即使熬过了资金不足的难关，一落千丈的名声和信誉也会使得企业难以重整旗鼓、东山再起。刑法的这条“高压线”，不光勒紧了以犯罪为本业的企业的脖子，也绊住了合法、正常地进行生产经营活动的企业前进的步伐。

企业和企业家是国民经济的基石，是未来经济发展的主力军。然而，在新冠肺炎疫情的强劲冲击下，世界经济复杂严峻，我国经济恢复基础尚不牢固，为了激发市场活力、实现经济社会持续健康发展，更需要对企业的发展予以鼓励、引导和保护。因此，检察机关也为护航民营企业发展部署了一系列举措，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，积极拓展检察职能帮助企业认罪认罚、建立合规制度，进而作出相对不起诉，给予企业改正与重生的机会[6]。

域外刑事合规现状

合规最早从金融领域拓展到公司治理，引入刑事司法领域，转变为预防、发现和制止企业内部违法犯罪的企业内控机制的关键点，是1991年美国联邦量刑委员会颁布的《联邦组织量刑指南》，其为合规计划的基本含义、法定要素与标准建立起一套具体的制度。根据《联邦组织量刑指南》，合规是指用于发现并预防企业内部犯罪的内部控制机制，并被规定为联邦对企业进行量刑时的重要参考因素，即如果企业因其代理人违法被起诉定罪，企业进行了有效的合规的事实可以使企业减轻刑罚。[7]此后，美国司法部和证券交易委员会颁布的《<反海外腐败法>官方指南》以及《萨班斯法》，与《量刑指南》一同形成了美国完整的刑事合规法律体系，成功地使合规经历了从理念到制度，从法律到预防和制止犯罪行为的体系的发展过程。[8]

与此同时，其他国家亦跟随着美国的步伐建立起了相应的刑事合规制度。和美国的量刑激励机制不同，英国设立了独立罪名“商业组织预防贿赂失职罪”，但只要该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预防行贿行为发生的，就可以成为抗辩事由。不仅如此，法国通过了《萨宾第二法案》，国际组织也加强细化了企业刑事合规的指导和准则，南非、印度等发展中国家也在特定领域制定了刑事合规制度。可见刑事合规是全球化的要求，是世界各国面临的必然趋势，各国都应当在各自的背景下，结合各自的情况，形成具有本国特色的刑事合规制度。

中国背景下的刑事合规

中国近年来经济发展蓬勃，然而快速发展的经济也蕴含着巨大的刑事风险。建立刑事合规制度既是主动适应国际趋势的需要，也是国内建设更好的营商环境的需要。

我国在建立刑事合规制度上，一方面，考虑到对“大而不能倒”的企业的保护，帮助大企业避免颠覆性的刑事风险，帮助其履行社会责任，保护市场经济和企业员工。回顾曾经世界上最大的能源、商品和服务公司之一，拥有约2.1万名雇员的安然公司，从1997年到2001年间，共虚报利润5.86亿美元。财务造假、高层腐败、以及安然公司急功近利的核心文化和为了盈利不惜冒险的公司精神，使得安然公司最终在2001年宣告破产。安然公司的破产造成了大量员工失业，众多普通投资者血本无归，安然公司的交易对象和那些大的金融财团同样损失惨重。建立刑事合规制度正是为了防止体量庞大的企业大厦倾颓，保护市场经济秩序及众多关联方的利益。

另一方面，刑事合规制度是司法机关助力小微企业度过难关的重要推手。相对于主要针对跨国大企业的欧美国家的刑事合规制度，我国的刑事合规制度还注重保护大多数并不以境外经营为主，但同样存在对企业刑事合规的内在需求与动力的小微企业。从2003年的SARS病毒，到2019年的新冠病毒，在这些突发的危机事件面前，经济下行，市场主体活跃度降低，小微企业为了生存，往往更容易置法律于不顾铤而走险。而严厉的刑事惩罚会让本就艰难的小微企业更是雪上加霜，很可能再无翻身的余地。为此，检察机关在涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实行的企业合规监管试点工作中，通过合规监督考察，重点帮助小微企业开展合规整改，使其能够继续作为经营主体开展业务。如上海市金山区检察院在姜某某虚开增值税专用发票一案中，检察官考虑到涉案企业经营状况良好，且已经补缴税款及滞纳金，刑事处罚会影响其对外开展业务，因此决定引导、监督企业进行整改，最后根据整改的结果对涉案企业相对不起诉。后涉案企业按照合规制度运行，经营状况良好，并有能力向慈善基金会捐款，展示企业对社会的担当[9]。检察机关通过刑事合规的监督，帮助企业回到正轨，提高企业的竞争力，挽救了许多犯了错误但尚有存在价值的小微企业。由此可见，在检察机关的试点工作中，已经呈现出刑事合规制度本土化的特征。

企业刑事合规的理念和原则

刑事合规是舶来品，漂洋过海来到中国扎根发展不过短短两三年时间，尚未完成本土化的进程，我国目前没有法律能够给出明确的定义，最高人民检察院在司法实践上也只是进行了初步的探索，不足以定纷止争，由此导致了刑事合规内涵的不明晰和边界的模糊不清，以及在具体实践中刑事合规与企业合规等概念被混同使用的情况的发生。

一方面，学术界中关于刑事合规定义的说法纷繁不一。有把刑事合规视作是刑法上的一种激励机制的，如陈瑞华教授认为企业涉嫌犯罪后，只要具有或者承诺建立有效的合规计划，就可以得到不起诉处理，或者定罪后被宽大量刑，或者以其作为无罪抗辩事由，或者与检察官达成DPA（暂缓起诉协议）、NPA（不起诉协议），最终也能获得不起诉的结果[10]。有认为刑事合规纯粹是企业所采取的措施的，如陈冉教授认为刑事合规可以称之为合规计划，即企业为发现、预防和制裁内部的违法行为而主动采取的措施，且是必要的、被法律所允许的、避免员工承担刑事责任的措施[11]。还有其他倾向于从企业和国家两个角度对刑事合规进行解读的，以李本灿教授为代表，更强调刑事合规是将企业合规管理与刑事责任建立关系，通过量刑激励或起诉激励等方式，推动企业自我管理，达到企业与国家共赢的目标[12]。

另一方面，最高人民检察院在2020年3月启动的涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，就发生了将企业合规和刑事合规混同使用的情况。虽然相关报道中使用的是“企业合规”一词，并未提及刑事二字，但从最高人民检察院的职能和试点工作的实际内容可知，对涉案企业不捕、不诉、不判处实刑正是在司法实践中建立起刑事激励机制的体现，是国家司法部门从刑事诉讼程序上对推动企业构建刑事合规自我管理体系所作出的回应，属于刑事合规的内容。另外值得注意的是，最高人民检察院所作的企业合规监管试点工作，并不代表着刑事合规在我国的最终定义，也不意味着刑事合规就仅仅适用于企业犯罪以后。只是由于职能所限，最高人民检察院目前只能在我国现有的法律框架内，督促涉案企业进行合规整改从而对其相对不起诉，无法直接向未涉案的企业提出合规监管的检察建议。除了事后的刑事激励机制，刑事合规当然还包括企业事前地、主动地构建一个识别和预防刑事风险的内部管理体系。

实际上，各种相关学说与试点工作对刑事合规的认知，万变不离其宗，只是由于各自的立场和侧重点不同而有所偏差。而我们所指的企业刑事合规，就是从满足企业需求的角度对刑事合规进行阐释，侧重于为企业构建一套可以融于企业日常生产经营活动中并长期适用的，以刑事法律法规和刑事政策等为企业员工主要遵循的行为准则，帮助企业降低和规避承担刑事责任的风险，从而实现企业可持续发展的自我监管体系。企业刑事合规不仅能够有效地防范、识别和应对刑事风险，提高企业的市场竞争力，甚至还能发挥“免罪金牌”的作用，在企业个别员工因其不合规的行为而触犯刑法时，帮助企业切割与涉案员工之间的刑事责任，使企业得以全身而退。刑事合规制度的根本价值是为企业增值、赋能，使企业具备抵御刑事风险的能力。

诚然，改革牵一发而动全身，一个有效的企业刑事合规体系不是轻易就能建成的。一方面，在现有的企业部门体系中增设专门的合规部和合规人员，建立报告、培训以及检查机制，必然会增加企业的负担。另一方面，过于全面、细致的行为准则会使得企业在正常的经营活动中变得束手束脚，虽然实现了不能为而不为的目标，却又产生了可为而不敢为的难题。

利益与合规看似是独木桥的两端，鱼与熊掌不可兼得。事实上，企业选择合规并不意味着就放弃扩大市场规模、赚取高额利益，合规只是代表了另一种价值取向——相较于短期利益，长期利益才是企业发展的根本目标。

因此，在构建企业刑事合规管理体系时，我们将始终秉持长期利益主义的理念，并坚持关注企业的长期利益、实现逐利与合规的动态平衡、企业刑事合规业务和经营业务共同成长的原则，将企业刑事合规真正落到实处，而不仅仅是搭建一个空中楼阁，徒增企业的负担。

原则一：关注企业的长期利益

曾经的中国最大奶粉制造商之一石家庄三鹿集团股份有限公司，其奶粉产销量曾连续15年位居全中国第一。不过短短数年时间，却从“奶粉帝国”的神话一朝沦落为人人“谈三鹿而色变”的悲剧，正是因为三鹿集团目光短浅，只着眼于眼前的利益而忽视了企业的长远发展。在收到产品中含有三聚氰胺的投诉之后，不想承担巨额赔偿和社会责任的三鹿集团选择了瞒而不报，继续销售三聚氰胺含量10%以下的奶粉，并将不合格的原奶调配到下属其他加工厂继续进行加工、销售。然而东窗事发，三鹿集团构成生产、销售伪劣产品罪，罚金高达4937万，22家责任企业共出资11亿多用以医疗赔偿。资不抵债的三鹿集团最后宣告破产，黯然退出了舞台。

三鹿集团正是因为缺乏一个完善的刑事合规管理体系，没有采取正确的应对风险的措施，才会因为贪图短期利益而葬送了自己多年来经营的市场主导地位。相比之下，雀巢公司则通过建立有效刑事合规制度，在其员工为抢占市场份额，推销雀巢奶粉，被法院追究非法获取公民个人信息罪时，及时提供雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等文件作为其无罪抗辩的证据，将单位责任和员工的个人责任进行切割，成功地规避了相应的刑事责任，避免公司陷入单位犯罪的不利境地[13]。

逐利是企业的天性，企业在追求短期利益最大化的同时，其野蛮生长的势头必然会存在着触犯法律的风险；而构建完善的企业刑事合规体系之后，虽然短时间内会对企业的收益造成一定的影响，但只要长期坚持下来，不仅为企业长久、稳定的发展提供了重要保障，而且得以提高企业自身的市场竞争力，从根本上实现企业利益的最大化。正如黑石集团创始人彼得·彼得森所言，“回望过去，我遇到的机会最后都成了二选一的题目——眼前利益还是长远利益。而我的选择一直都是——长远利益。”

因此，我们的愿景便是与企业一路同行，将刑事合规制度融于企业的日常管理，保障企业长期存续增值，致力于帮助企业打造百年老店，也为企业对其员工、第三方等履行社会责任提供重要保障。

原则二：逐利与合规的动态平衡

除了秉持为企业谋求长期利益的主义之外，如何在追求利益和完善合规之间达到动态平衡也是刑事合规所关注的重点。刑事合规与企业利益犹如天秤两端的砝码，过于重视刑事合规则会使得企业在正常经营时畏手畏脚，不敢大胆创收，而过于追逐企业利润又会导致刑事合规沦为形式主义，无法发挥应有的功效。

诚然，在大多数经营者的心中，利益是排在第一位的。但合规的价值是体现在帮助企业“多产粮食”而不是“影响或者阻碍粮食的生产”。从这个意义上来说，合规和业务本身并不是完全对立的关系。例如，若一张承载着刑事法律风险的订单所能够带来的价值远远高于东窗事发后给企业带来的损失，那么此时就应该考虑是否还要对此进行拦截。反之，如果某种行为严重影响企业利益，可能会导致无法挽回的后果，即使能够获得巨大的利润，合规部门也应当及时将此种行为扼杀在摇篮里。当然，平衡要考量的因素远不止是利润，还包括企业的口碑、声誉、长期规划与客户的体验和评价等等。总而言之，合规部门要允许业务部门“在前进中犯错”，并帮助其“在动态中纠错”，不能只要某项业务存在刑事法律风险就一刀切，而应该综合各种因素做出有利于企业长远发展的考量。

原则三：企业刑事合规业务和经营业务共同成长

企业的刑事合规管理制度并非一成不变，当企业进入另一个阶段需要开展新的业务、国家监管部门制定或调整了行业规则，企业的刑事合规管理制度也应当及时调整与之匹配。比如，《刑法修正案（十一）》针对欺诈发行股票、债券罪进行了修改，扩大了本罪关于欺诈发行的范围（新增存托凭证、国务院依法认定的其他证券），增加了入罪主体的范围并加重了处罚。如果企业发行的证券被纳入《刑法修正案（十一）》新修改的范围内，一个合格的合规部门应当及时对企业的业务范围出具相应的分析和指导，引领企业未来的业务开展，而不是放任企业遵照旧法，最终踏入犯罪的深渊。又如，一家做堂食的企业打算开展外卖的业务，或是一家主打家禽类菜肴的饭店打算引进野味特色，看似只是拓宽了业务的范围，实则将企业置于更多的法律规范的调整之下。因此，企业刑事合规管理制度应当具有针对新的业务及时进行法律调研，实时关注法律法规更新，并将新规作为工作抓手融于企业的管理中的能力，实现法律、行业规则和企业治理的有机结合。

另外，企业应当建立完善的内部举报机制。简而言之，当员工发现企业内部存在不合规或者具有潜在风险的行为时，可以向合规部门负责人或法律部门负责人举报。而前提是企业需要构建起良好的保密政策及反报复机制，以保护举报员工的隐私。接到举报后，企业应及时进行有效的、可靠的、有足够资金辅助的内部调查，并针对内部调查进行详细的记录，包括最后的处理情况也要记录在案。内部调查完毕之后，企业应当从该次调查中总结经验，对企业整体的内控系统以及刑事合规体系查漏补缺，完成自我提升。

结语

秉持着以上三个原则，我们将在接下来的系列文章中从不同的角度切入，搭建出一个企业应该具有的刑事合规管理制度。然而，由于不同领域的市场主体的经营范围、经营模式、管理方式、监管部门等都不同，任何一种理论分类都难以涵盖一家企业从设立到运营到终结的全部刑事风险，因此我们将尝试聚焦到一些企业常见的问题上，如商业贿赂、数据安全、税务、融资等，通过解析典型案例，剖析企业管理中存在的合规漏洞，并给出正确有效的刑事合规建议，携手那些爱企业并为之计深远的企业家们，共同打造中国市场的百年品牌。

注释：

[1] 孙国祥，《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期

[2] 国家市场监督管理总局综合规划司：《2016年全国市场主体发展基本情况》，《2017年全国市场主体发展基本情况》，《2018年全国市场主体发展基本情况》，《2019年全国市场主体发展基本情况》，http://www.samr.gov.cn/zhghs/tjsj.html

[3] 《市场监管总局举办例行新闻发布会》，http://www.samr.gov.cn/xw/xwfbt/202011/t20201110_323279.html

[4] 《2019年国务院政策例行吹风会》，http://www.gov.cn/xinwen/2019zccfh/03/index.html

[5]《求真务实谋发展 改革创新再出发——全国市场监管工作会议发言材料摘编》，http://www.cicn.com.cn/zggsb/2019-12/31/cms122933article.shtml

[6] 李玉华，《刑事合规：创新检察履职助推企业高质量发展》，检察日报，2021年3月15日

[7] 万方，《美国刑法中的合规计划及其启示》，载《人民检察》2018年第11期，第72页

[8] 华东师范大学企业合规研究中心，《企业合规讲义》2018年版，第17页

[9] 金山检察，《如何打造企业合规的“金山样本”？这场新闻发布会告诉你答案！》，2021年3月30日

[10] 陈瑞华：《企业合规的基本问题》，载《中国法律评论》2020年第1期

[11] 陈冉，《企业公害犯罪治理的刑事合规引入》，载《法学杂志》2019年第11期

[12] 李本灿，《刑事合规制度的法理根基》，载《东方法学》2020年第5期

[13] 甘肃省兰州市中级人民法院刑事裁定书，案号：（2017）甘01刑终89号

作者：冒小建律师