《民法典》首次将“保理合同”列为了有名合同，针对保理合同一共制订了9条规定，除了保理合同的定义、当事人、通知等规定外，在第766条和第767条分别对有追索权保理和无追索权保理进行了规定，但对于“明保理”和“暗保理”并没有做出明确定义，因此这种分类仅是业务操作中针对是否通知债务人而做出的分类。
一、业务实践中，为什么会产生这种业务类型呢？
1.向买方披露转让应收账款可能会影响交易机会
首先，在商业交易中，买方天然具有优势地位，对于供应商的资质、能力、业务水平都会有一套评判标准。保理作为一种资金融通手段，很容易被一些买方认为供应商出现了资金流转问题，而降低或取消供应商后续的合作机会。因此，从卖方的角度，其不希望保理业务的披露会影响其后续的业务机会。从保理商的角度讲，通知债务人的程序也会一定程度的降低业务效率。
2.基础买卖合同的约定限制转让，可能会增加违约成本
其次，一些基础合同的约定也会对卖方能否对外转让进行限制，如果约定了卖方不得对外转让基础合同项下的权利和义务，那么如果向买方披露应收账款转让，则卖方也可能因违约而面临基础合同项下的违约追偿。（对基于禁止对外转让债权债务的基础合同签订的保理合同效力，我们在下文具体展开分析）
因此，从提高融资效率、最大化各方利益的角度出发，多数保理商和融资方会选择以暗保理的形式开展业务。但在实践中，暗保理业务因为缺少债务人的协助，在应收账款的真实性核查、资金回笼的安全性都多方面均存在风险。而且，没有债务人对于管辖的确认，诉讼的管辖也可能会有较大的争议。
二、“暗保理”业务中合同效力以及追偿路径的风险点解读
1.不通知债务人，保理合同的效力是否会受影响？
首先，针对“不通知债务人”的这一要点，需要判断其是否会影响保理合同的效力。根据《民法典》的规定，债权人转让债权未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。从文义上理解，暗保理因其不通知债务人，应收账款的转让是存在效力瑕疵的，因此存在部分观点认为暗保理不是保理业务，应收账款无法转让。
另外，如果基础合同约定了“卖方不得对外转让基础合同项下的权利和义务”，是否也会影响合同效力呢？深圳中院在作出的 (2020)粤03民终7959号案件判决中，认为：按照当事人约定不得转让的债权是不能转让的，如果债权人擅自转让，将对债务人不产生法律效力，但不影响保理合同的效力。而且保理公司作为专业的融资机构，应对基础交易合同内容进行审查，在审查后明知基础合同约定应收账款债权不得转让，但仍然受让债权；且嗣后亦未取得债务人的同意或有证据证明债务人以行为表示同意，应收账款的转让并不能以此约束债务人。
因此，笔者认为，是否构成保理，实际上核心是卖方与保理商之间是否形成转让应收账款的真实意思表示。即使基础合同约定不得转让，且应收账款转让始终没有通知债务人，在没有其他构成无效情形的情况下，转让的事实在卖方和保理商之间是真实有效的，只是无法约束到债务人。因此，仅仅因为不通知债务人，并不必然导致保理合同无效。
但需要注意的是，如果构成《民法典》中关于民事法律行为无效的情形，如双方共谋或者保理商明知卖方利用虚假的应收账款叙做保理的，则保理合同的效力仍然可能被认定为无效，而最终被认定为民间借贷。
2.保理商无法有效核实应收账款真实性，以及证明履行审查义务
保理业务的核心是应收账款。根据《民法典》第763条的规定，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。因此，保理商对于应收账款的真实性具有基本的核查义务。
如果不通知债务人，没有债务人的配合，保理商很难依据卖方提供的材料来判断应收账款的真实性。即使卖方提供了基础合同、发货凭证、物流记录、验收单据，但这些材料完全是卖方单方提供的。如果卖方通过伪造单据、盖章等手段虚构应收账款，保理商很难核实其真实性。而且一旦发生逾期，债务人如以应收账款不存在为由对抗，保理商业很难自证已经履行了核查义务，对于虚构是不知情的，从而导致合同效力受到影响，甚至失去对债务人的追偿可能。
3.回款账户控制力弱，无法保障资金安全
除了以上在司法途径上较难实现的点，在资金安全上也有一定风险。在实操层面，针对回款账户，一般有两种操作，一种是将回款账户还是保留在卖方，由卖方在收到应收账款后将融资款再返还保理商；另一种是由卖方通知债务人，将回款账户变更为卖方与保理商的共管账户。但前面两种情况都可能面临卖方再次向债务人发出通知，将账户变更为其他账户的可能性，保理商对于账户的控制力度非常弱。
三、“暗保理”业务开展的风险合规建议
因此，在“暗保理”业务中，基于其业务初期不通知债务人的这一特征，在应收账款真实性的核实上具有极大的风险，对合同效力以及后续追偿均会造成较大影响。基于此，我们认为，保理商在业务前期需要搭建起风险预防防火墙，在应收账款核实、通知、资金监管等多个环节建立内部监管机制，提出以下建议：
1. 多种渠道核查应收账款真实性
因无法通过债务人直接确认应收账款真实性，可采取多种侧面确认的渠道，如可以参与基础合同订立、履行的过程（参与货物的运输、验收，物流公司调查取证等）。如果是针对国有企业、集体企业或者大型企业的交易，需要核查招标、投标、中标的相关公示资料。如果买卖双方是以IT系统进行结算的，需要密切关注系统的数据变化、来往函件沟通。
2. 及时“转暗为明”
在合同中应当对于何时可以通知债务人进行明确约定，如发生债务逾期、债权人资信出现问题等，并在触发通知情形后，及时以保理人身份发出通知，尽可能取得债务确认、管辖确认等。
3. 回款账户和资金的监督控制
实操上，可以与债权人设立共管账户或债权人名下的虚拟账户，并保持账户的控制权。在合同的风险预防上，在保理合同中增加违约条款，约定如果未经保理商同意，债权人不得协商或通知变更应收账款回款账户或回款方式。
作者：卫新、苏宇吉
