2017年3月，腾讯与京东在联合打击信息安全地下黑色产业链的日常行动中，发现2016年6月底入职京东、尚处于试用期的郑某鹏利用京东网络安全部员工这一身份，监守自盗，与黑客相互勾结，为黑客攻入网站提供重要信息——包括在京东、QQ上的物流信息，交易信息、个人身份等数据信息共计50亿条。
互联网及计算机在企业运营中应用越来越广，计算机及互联网所产生的大数据对企业也越发重要，甚至成为企业的核心竞争力和核心价值之一，而企业在计算机数据账户管理、网络安全等方面的不足，以及众多行业对大数据的庞大需求，让很多公司员工或技术人员瞄准公司了计算机系统数据信息，通过木马程序、网络侦听的方式控制计算机系统，或利用内部账号秘密窃取、复制等方式获得数据后对外倒卖。对此类计算机信息数据的舞弊行为，我们结合案例，就如何应用刑法的掩饰、隐瞒犯罪所得罪调查和处理计算机数据反舞弊案件分析如下。
法规梳理
法律及司法解释依据
《刑法》第三百一十二条
明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
《 最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
立案追诉标准
《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第七条：明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
《最高法关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的：
（一） 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；
（二） 一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；
（三） 掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（四） 掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；
（五） 实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。
案例分析及反舞弊策略应用
案例：2008年至2013年间，14岁的行为人甲某利用计算机黑客程序非法获取浙江省多家医院的计算机信息系统数据，将之贩卖给他人，获利1000余万元。查证属实，但尚未依法裁判。
行为人乙某从甲某处，低价买进后以高价转卖给他人，从中获利10万余元。乙某辩称自己并非明知这些数据为犯罪所得，而仅是猜测可能为盗窃来的数据。
如何认定行为人是否“明知”非法获取数据
认定行为人是否“明知”不是仅仅看行为人的口供，司法实践中，往往是利用推定的方式，同时允许被告人提出反证。本案中，乙某辩称自己并非明知这些数据为犯罪所得，而仅是猜测可能为盗窃来的数据。
在刑法及司法解释中，针对实施洗钱，掩饰、隐瞒盗窃的抢夺的机动车，销售假冒注册商标的商品的行为人“明知”的情形均有规定。梳理上述规定，我们可从以下方面综合判断行为人的明知状况：
(1) 行为或交易时间是否反常；
(2) 行为或交易地点是否反常；
(3) 财物交易价格是否反常；
(4) 财物是否具有特殊标志；
(5) 行为人对本犯或上游犯罪的知情程度；
(6) 交易的方式是否反常；
(7) 行为人是否因此获取了非法利益。
本罪的主观方面仅仅要求行为人知道到或应当知道掩饰、隐瞒的对象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可，不要求其对上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行为时间、地点及触犯的罪名等有具体的认知。
针对本案例中，认定行为人乙某“明知”，主要理由有二：
一方面，从交易的特殊性来看，本案上游犯罪的犯罪所得是医院的计算机信息系统数据，从正常第三人的角度来看，此类数据无法从正常渠道获得，必定是违法所得。
另一方面，从交易价格上来看，乙某以低价买进后高价转卖给他人，赚取巨额非法利益，无需特殊的侦察能力，应当合理怀疑为何甲某以如此低价卖出，即可知道此类数据系违法手段获得。
因此，乙某辩称对犯罪所得不知情并不能成立。
上游犯罪未经司法裁判是否影响本罪处理
《最高法关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”
本案例中，上游犯罪事实经查证属实，但因行为人犯罪时仅14岁，未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的涉案数额如何认定？
>>>>计算机数据类
转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的违法所得。
>>>>其他类
掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。
通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。
在本文案例中，下游犯罪的行为人乙某，收购甲某非法获取的内部计算机信息系统数据，应当以乙某收购数据后又将其卖出的违法所得10万元认定为涉案数额，因其违法所得数额超过五万元，属于情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金（参照最高法指导性案例第1102号陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案）。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪在反舞弊中的应用
试想这样一个场景：A公司员工甲某利用职务之便，侵入A公司计算机信息系统，窃取系统内的重要信息后转卖牟利。但对公司来说有两大难题：一是没有直接证据能证实是甲某所为，公安机关可能不予受理；二是担心失窃的技术秘密外泄，给公司造成不可估量的损失。
调查实招：利用辅助罪名攻破舞弊案件的取证难点，就可以化解A公司的困境。如果直接对上游犯罪取证困难，我们可以找到转移、收购或代为销售甲某窃取的计算机信息系统数据的个人或公司，要求其配合调查甲某泄露商业秘密一事的调查，如其不配合调查的话，我们可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪依法向公安机关举报。通过这种特殊的反舞弊技巧倒逼下游犯罪人合作，提供相关的证据材料。
和计算机数据舞弊相关的刑法罪名追诉及量刑标准
>>>>侵犯商业秘密罪
追诉标准：给权利人造成损失50万以上或违法所得在50万以上
量刑标准：3年以下有期徒刑、拘役并处或者单处罚金：
1. 给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的；
2. 因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；
3. 致使商业秘密权利人破产的；
4. 其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
3年—7年有期徒刑并处罚金：给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的
>>>>掩饰、隐瞒犯罪所得罪（计算机系统数据类）
追诉标准：转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的。
量刑标准：转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
违法所得五万元以上的，处3年—7年有期徒刑，并处罚金
>>>>侵犯公民个人信息罪
追诉标准：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：
1. 出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；
2. 知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；
3. 非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；
4. 非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；
5. 非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；
6. 数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；
7. 违法所得五千元以上的；
8. 将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；
9. 曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；
10. 其他情节严重的情形。
量刑标准：处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
1. 出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；
2. 知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；
3. 非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；
4. 非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；
5. 非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；
6. 数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；
7. 违法所得五千元以上的；
8. 将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数 量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；
9. 曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；
10. 其他情节严重的情形。
处3年-7年有期徒刑，并处罚金：
1. 造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；
2. 造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；
3. 数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；
4. 其他情节特别严重的情形。
作者：星瀚企业内控与反舞弊法律中心
