商事判断原则是美国法院通过判例所形成的一种公司法上的法律原则。在美国公司法体系中占有举足轻重的地位。该原则最突出的一点在于对董事（及其他公司经营者）的商事判断、商业决策的合理性给予充分尊重，避免事后仅仅基于商业失败便追究董事的法律责任。
本文将对商事判断原则的内涵逻辑、实践应用、例外情况等作简要介绍，并浅谈它在中国公司法中的借鉴意义。
一、商事判断原则的内涵与逻辑
1. 内涵
商事判断原则本质上是一种法律推定，即法院推定董事们善意履职并且是在理性并充分获取信息的基础上作出商事判断[1]。该原则的核心内容是推定董事在履职时没有违反董事的受托责任/忠实义务。该原则最主要适用的情况是股东请求法院判处董事就其作出的某项决定承担个人责任。
2.渊源
关于商事判断原则的产生，最早可以追溯到英国法院于1742年Charitable Corp. v. Sutton案中所做出的判决。至于美国法理上的发展，则是始自1829年美国路易斯安纳州最高法院于Percy v. Millaudon一案的判决见解。
该法院认为：“采取一项错误策略导致公司受损，如此项错误系谨慎之人也可能犯下此错误者，不能因此要求董事负责……无任何人愿意在如此严苛之条件下对他人提供服务，因此判断责任之基础应不在确认（董事）有无智慧，而是有无具备普通知识，并证明其具重大错误，系具普通知识与通常注意之人不可能触犯之错误。”[2]
3.内在逻辑
首先，法官们认识到自身知识具有局限性，法院的专长在于法律适用而非商业判断。其结论便是法院不应将其非专业的“臆测”强加到经营者身上，让专业的人做专业的事。[3]如果经营者的决策屡屡失误，那么市场自然会做出反应，或是将其解聘或是股东转让股权，无须动用法律手段。
其次，商业经营中的风险无法避免，其区别仅在于风险的大小与回报的多寡。一般而言，高收益往往伴随着高风险。如果法院一昧干涉董事的商事判断、判处董事承担个人责任，那么很可能造成“寒蝉效应”（Chilling Effect），使市场上经营者的决策趋于保守，不利于商业社会的活跃发展。为鼓励董事作出高回报（但同样是高风险）的决策，法院选择尊重董事决策的合理性与专业性[4]。
最后，从诉讼资源与公司日常运行的角度来考虑，如果法院支持原告诉求、判处董事承担个人责任，那么部分股东会以此为依据不断地让董事就商事决策失误承担个人责任。这对于诉讼资源的有效使用、公司正常经营的维持都是不利的。
二、在法律运行中的表现
1. 在程序法意义上
在程序法视角，商事判断原则是一种举证责任分配的机制。具体而言，首先，原告（通常是股东）需要证明董事在作出决定时存在几种违反受托义务/董事忠实义务的情况，不应受到商事判断原则的保护。如果法院认为原告完成举证责任，那么董事有责任证明这一决定是“完全公平”（Entire Fairness）的，即满足法院规定的“公平价格”（Fair Price）与“公平交易”（Fair Dealing）这两个证明要件。如果法院认为原告没有完成初步举证责任，那么原告还可通过证明交易的“不公平性”（Unfairness）来获得有利判决。
但是在实践中，这将举证责任在原被告双方之间分配的模式逐渐变成“一锤子买卖”，如果原告成功证明董事违反忠实义务，那么董事很难就交易的公平性进行证明[5]，其结果基本上是股东胜诉。反之，如果原告没有满足举证责任，那么原告基本上与胜诉无缘。
2.在实体法意义上
在实体法视角，这首先是一种风险分担机制，即将商业失败的风险在董事与公司之间进行分配。商事风险不是完全可控的，即使在董事充分履行忠实义务的情况下，仍然可能会做出失误甚至错误的商事判断。但是商业判断失误并不必然导致法律责任。为了鼓励董事作出合理决策、承担一定的商事风险，美国法院在长期的司法实践中逐步形成了这一法律推定，将董事的个人责任限定在合理范围内，至少是法院认为的合理范围。
3.实质审查还是形式审查
这一原则同样是对于“法院是否就董事决议的商事合理性进行实质审查”这一问题的回答。在这一原则的指导下，法院更加关注的是决策程序对的合理性，即董事本身的利害关系、独立性以及决议流程是否充分获取信息，而对于交易公平性本身的实质判断较少。因为法官认为法院的专长在于法律适用而非商业判断，所以在具体审判过程中，法院不会轻易涉足实质性的商事判断，除非某一交易过于违反常识、完全不具有商事合理性。
如在Schlensky v. Wrigley一案中，Schlensky作为一家经营着俱乐部以及运动场公司的股东，认为董事拒绝在球场安装照明灯的决定会导致球场夜间收入的减少，即对公司造成了损失，因此请求法院判处董事就该损失承担个人责任。伊利诺伊州法院在权衡利弊得失之后，认定法院不应轻易涉足商事判断，除非有潜在的欺骗、违法、利益冲突、浪费公司资产的行为存在。同时，法院认为董事会就商业决策有其自由裁量的权利。[6]
三、商事判断原则的例外
就实际裁判而言，原告主要会针对以下五点事项具体攻击董事会决定的正当性：
其一，欺骗（Fraud），即董事故意欺骗/做出虚假陈述或者遗漏关键信息。信息披露的完整性与真实性是保证股东正确行使权利的重要基础，而股东在此基础上的决议对于董事的决策具有事后追认的效力。但是实践中故意欺骗的情形并不常见。
其二，违法（Illegality），即董事直接或间接故意作出与法律规定相违背的决定。这一点在实践中通常不会发生，即便发生，从证明难度考虑对于原告也不是太大的负担。
其三，利益冲突/自我交易（Conflict of interest/Self-dealing），即董事会批准的交易实际上为自我交易，或者批准交易的董事就本次交易存在利害关系或丧失独立性。这一点与董事忠诚义务（Duty of Loyalty）相关，主要情形有四类：（1）企业机会（Corporate Opportunities）[7]；（2）利益冲突交易（Conflicting interest transaction）[8]；（3）控股股东自我交易（Controlling Shareholder Self-Dealing）[9]；（4）董事自我补偿（Directorial Self-Compensation）[10]。针对每一种情形，特拉华法院都有一套相对明确的裁判规则。这一方面也是实际诉讼的争议焦点。
其四，浪费（Waste），即该决定过于欠缺考虑，不存在任何合理的商业目的，实质上构成对于公司资产的浪费。如在Saxe v. Brady一案中法院认为浪费的证明标准是极高的，只要有一般商业人士认同公司决策的可能，法院便不会轻易否定公司的决定。[11]实践中这类案件较少，证明难度也偏高。
其五，重大过失（Gross Negligence），即董事在作出决定时没有经过慎重考虑、充分获取信息。如在Smith v. Van Gorkom一案中，法院认定董事会仅凭总经理20分钟的展示，在没有相关文件材料、专业人士意见以及其充分讨论的情况下做出的董事会决议违背了董事的注意义务。[12]但是实践中企业可以通过免责条款（Exculpatory Provision）免去董事在这一方面的或有个人责任。
四、借鉴意义
虽然商事判断原则的形成与发展同美国特有的公司法产生发展历史和传统商法文化有着密切的联系，但是对于我国公司法制度的建设也有一定的参考价值。商事判断原则不仅仅是一种董事利益保护机制，同时也是一种举证责任分配的制度，更是将商业社会经营风险在公司与董事之间合理分配的机制。这一制度赋予了公司生存与发展的内在驱动力。
同时，为顺应诉讼对抗制度的潮流，我国公司法可以引入商业判断原则，尝试借鉴美国诉讼法上的对抗制度。这样或许能够在某种程度上有助于法官更加关注法律问题本身。
[1] A presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company. Absent an abuse of discretion, that judgment will be respected by the courts. The burden is on the party challenging the decision to establish facts rebutting the presumption. Brandon J. Stout, Corporate Directors (and Officers) Making Business Judgments in Tennessee: The Business Judgment Rule, 44 U. Mem. L. Rev. 455, 467 (2013)
[2] 刘连煜，董事责任与经营判断法则，月旦民商法杂志第17期，2007年9月，页186。
[3] It protects against the risk that a court might impose itself unreasonably on the business and affairs of a corporation. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1451
[4] Indeed, the business judgment rule exists to ensure that directors and managers acting in good faith may pursue risky strategies that seem to promise great profit. 18B Am. Jur. 2d Corporations § 1451
[5] 当然这一点并不绝对，在特定情况下，如果涉案交易是经少数股东多数同意的，并且董事作出的信息披露是完整且没有遗漏关键信息的，那么这种股东决议则构成事后追认，即董事无需就此交易承担个人责任。
[6] 237 NE 2d 776, 778 (Ill. App. 1968).
[7] 这一点上特拉华州公司法与美国模范商事公司法之间存在分歧。特拉华州侧重于交易机会与公司业务的重合性，而美国模范商事公司法更强调交易机会的信息来源于获取方式（是与公司业务相关还是纯粹通过个人渠道）。当然，董事及时告知公司以及公司的拒绝可以免除董事在此问题上的法律责任。
[8] 但是这并不意味着此类交易必然会被认定无效。根据DGCL§144（a），在存在（1）非利害相关股东多数同意；（2）非利害相关董事多数同意；或者（3）董事证明交易的公平性，上述三种情况中的一种时，法院会认定交易有效。MBCA也存在同样的规定。
[9] 主要有一下几种情况：（1）分红，导致公司不能事先再投资、扩大再生产；（2）以低于公平价格向控股股东定向增发，稀释中小股东的份额；（3）母公司与子公司之间的贸易往来；（4）夺取交易机会（一般指母公司夺取子公司的交易机会）；（5）并购。这种情况比较特殊，因为控股股东在此对于其他中小股东负有忠实义务（Fiduciary Duty）。一般来说，美国公司法语境下的控股股东自我交易是指以中小股东的利益为代价，仅对控股股东有利的交易。并非绝对禁止控股股东与公司的正常经济往来。
[10] 通常来说需要得到股东会的同意。如在Calma v. Templeton一案中，法院就认为董事对此存在利害关系，不能收到商事判断原则的保护。2015 WL 1951930 (2015). [11] Where waste of corporate assets is alleged, the court, notwithstanding independent stockholder ratification, must examine the facts of the situation. Its examination, however, is limited solely to discovering whether what the corporation has received is so inadequate in value that no person of ordinary, sound business judgment would deem it worth what the corporation has paid. If it can be said that ordinary businessmen might differ on the sufficiency of the terms, then the court must validate the transaction. Saxe v. Brady, 40 Del. Ch. 474, 486, 184 A.2d 602, 610 (1962) [12] 488 A.2d 858 (Del. 1985).
作者：徐元昊
