股东代表诉讼是防止董、监、高履职不尽责、损害公司利益，保护中小股东权益的重要措施。同时，为防止股东滥用诉权、干扰公司正常运行，股东代表诉讼设置了相应的防火墙，即代表诉讼前置程序——先诉请求。 

然而，实践中存在企业相关责任人恶意利用该前置程序阻碍股东维权渠道，或假意应诉后恶意达成和解等情况；因此，《公司法》第151条规定了股东在法定情况下可以免除其先诉请求义务。 

近日，最高院在《九民纪要》中针对股东代表诉讼在实践中出现的不同观点进行厘清、统一裁判思路；而相关问题在美国特拉华州公司法中亦有一套认定方式，笔者将予以分别介绍。 

《九民纪要》关于股东代表诉讼前置程序之规定 

《九民纪要》第25条：根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。 

何为“不存在该种可能性”？最高院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中列举了几种法院应当免除股东先诉请求义务的情况： 

1. 公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形，如公司没有依法设立董事、监事，或公司已由清算组实际接管； 

2. 股东准备起诉的董事、高管或监事与应当书面请求的对象（监事或董事）受到同一名股东或者实际控制人控制的； 

3.应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告的； 

4.董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系，或者虽无直接利害关系，但是可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去独立性的。 

针对这一问题，美国特拉华州公司法也有一套成熟的认定方式。 

美国特拉华州公司法相关规定 

美国公司法有两个影响力较大的法律体系，其一为Model Business Corporation Act（美国标准公司法典，MBCA）[1]，其二为Delaware General Corporation Law（特拉华普通公司法，DGCL）[2]。 

MBCA规定较为严格：股东若要提起相关诉讼，必须先向公司相关人员提起书面请求（Demand）。若公司拒绝（或一定期限内没有答复），股东可就公司“拒绝书面请求”的决定提起诉讼。 

DGCL规定则与《九民纪要》较为类似，即虽然规定了先诉请求的前置程序[3]，但同时规定例外情况：当书面请求实际上已无意义（futility test），股东可以免除先诉请求的义务。 

特拉华州最高院在Aronson v. Lewis一案中规定：股东必须提出特定的事实，而非抽象的利害关系，使法院对（1）董事会半数以上成员的独立性、非利害相关性产生合理怀疑，或者（2）董事会决策是董事“有效行使商事判断的产物”产生合理怀疑。[4][5]满足以上两个条件中的任意一个，法院即可免除股东书面请求的义务。同时，法院还规定股东必须提出特定的事实（简洁、准确、直接）证明其主张，而非抽象的、非具体的事实推论。[6] 

（1）董事会半数及以上成员的独立性或非利害相关性 

法院针对这一点需要对每一位董事的独立性或非利害相关性分别进行判断。如在In Re the Limited, Inc.[7]一案中法院对12位董事的立场以及他们与公司实控人维克斯纳先生（Mr. Wexner）的关系进行判断，并据此判决。若法院对一半或以上董事的独立性或非利害相关性产生了合理怀疑，可以免除了股东书面申请的义务。 

关于董事非利害相关性要件（Disinterestedness），法院主要关注董事是否可以直接或间接地从交易中获得金钱性利益或其他个人利益。 

如关联交易就是典型的董事存在利害关系的情形。类似的还有董事在交易中收取回扣、对董事有影响力的第三人收取某些“润滑费”的情况。在In Re the Limited, Inc.一案中，公司董事会决定终止一份会对其董事Wexner先生与其太太重大经济损失的合同，法院对于Wexner夫妇的非利害相关性产生了怀疑，并结合对于其他董事的认定情况，裁定股东可以免除先诉请求的义务。 

相反，董事收取正常的报酬、正常的业务往来则不会引起法院合理怀疑。同样在In Re the Limited, Inc.一案中，五位董事正常履职、收取合理报酬，法院对于其利害相关性没有产生合理怀疑。董事Kollat，同时作为公司供应商的员工，虽然公司与供应商之间存在交易关系，但是因为没有发现明显的利益输送、涉案合同与供应商无关，法院同样未产生合理怀疑。 

值得注意的是，董事将会作为被告这件事并不会使美国法院产生合理怀疑，因为这一点在美国二元公司体制内是必然的。但是在中国，因为监事的存在，这一点被最高院民二庭认定为可以免除先诉请求的情形之一。 

关于董事独立性要件（Independence），法院主要关注利害关系方对于该董事的影响。这种影响并不局限于董事向利害关系方负有法律义务的情况，还包括欠人人情、被别人捏住把柄等特殊情形。同样在In Re the Limited, Inc.一案中，董事Gee虽然与Wexner夫妇没有直接关系，但是作为俄亥俄州立大学校长，该校每年从Wexner夫妇名下基金会收取250万美元的无偿捐赠。因为这笔稳定捐赠，法院对董事Gee的独立性产生了合理怀疑。 

（2）“有效行使商事判断的产物”[8] 

法院在这一点上参考对董事注意义务（Duty of Care）的判定标准，一般被认为是在董事决策中犯重大过失（gross negligence）时的责任。董事在作出某一决定时应当考虑所有可通过合理途径获得的重要相关信息（all material information reasonably available），如阅读合同文本、听取相关财务意见、法务意见、其他专业人士的意见等，否则则会被法院认定违反董事忠诚义务（Fiduciary Duty）而应承担个人责任。在这一点的认定上，法院更加强调程序正当性而非结果合理性。 

如在Brehm一案中，怀特·迪士尼公司的董事会先在1995年批准同意雇佣Ovitz先生担任公司董事长，任期5年，薪酬包含部分公司股权、十分丰厚。然而在1996年，董事会决定解雇Ovitz，并赔偿其解约金（约100万美元）。股东就此提起股东代表诉讼。 

法院在判决中认定，董事会在作出相关决定的过程中，没有对合同涉及的应付款项、或有债务、违约金、解约金进行计算，同时也没有寻求相关人士（财务、法律人士）的意见。因此法院对董事会就此项决定存在重大过失产生合理怀疑，进而免除股东的书面申请义务，并对相关争议进行事实审理。 

中美国公司法股东代表诉讼前置程序之比较

虽然《九民纪要》及相关最高院判例中的证明标准与美国公司法判例中的标准存在明显不同，但逻辑内核是相通的： 

其一，法院不对董事具体商业决策进行法律判断，除非股东提供相反证明，因此股东需要先书面申请公司提起诉讼； 

其二，股东在公司内不存在救济可能性时，股东可以免除书面申请义务。 

相较于《九民纪要》及相关判例，美国特拉华公司法中的规定更为详细，未来立法者和实践者在处理相关问题时可予以借鉴。 

[1] MBCA主要由美国律师协会相关委员会组织编纂，并非正式立法，但是美国有约24个州采纳或部分采纳其规定。 

[2] DGCL是美国特拉华州的法律，但是却是全美20世纪以来最重要的公司法。因为超过50%的美国上市公司以及超过60%的世界500强企业在特拉华州设立，所以特拉华州的法律事实上具有极大的影响力。 

[3] 详情请参见Delaware Chancery Court Rule 23.1 (a)。 

[4] Aronson v. Lewis, 473 A.2d. 805, 814-15 (Del.Supr. 1984). 

[5] 最初的规定是股东同时需要满足两条要求，但是实践中演变为只要满足第一条的规定，法院认为第二条实际上也同时满足。特拉华最高院在2000年Brehm v. Eisner一案中认定两条规定要求不同，但是股东只要满足一条即可免除书面申请的义务。Brehm v. Eisner, 746 A.2d. 244 (Del.Supr. 2000). 

[6] Particularized factual statement (simple, concise, direct), not conclusory statement. 

[7] In Re the Limited, Inc., 2002 WL 537692 (Del.Ch. 2002). 本案主要涉及股东认为董事会解除某一对公司有利而对维克斯纳先生（作为公司股东担任公司董事）不利的合同的决定是有损公司利益而应当被判无效的。 

[8] 本节内容主要参考：Brehm v. Eisner, 746 A.2d. 244 (Del.Supr. 2000). 

作者：徐元昊