在司法实践中，对于持有烟草专卖零售许可证却跨区域或超范围经营的行为是否构成犯罪，目前仍存在一定争议。部分判例认为，若该行为未严重扰乱市场秩序，可交由主管部门施以行政处罚，不必追究刑事责任；但若涉及走私烟、假烟，或存在大规模批发等情节，则可能被认定为非法经营罪。值得注意的是，《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复[2011]刑他字第21号》（以下简称《批复》）明确指出：“被告人李明华虽持有烟草专卖零售许可证，但多次从事批发业务，且未从指定烟草专卖部门进货，该行为属于超范围、跨地域经营，不宜按非法经营罪定罪，而应由主管部门予以处理。”这一立场体现了刑法谦抑原则，对非法经营罪这一“口袋罪”的适用持审慎态度，在一定程度上限制了其扩张适用。
然而，这并不意味着《批复》可被视作犯罪嫌疑人或被告人逃避刑事责任的“免死金牌”。实践中，辩护人常援引该《批复》，以当事人行为属于“持证超范围、跨地域经营”为由，主张不构成犯罪，但法院未必一定会采纳此类辩护意见。例如，在杨某、单某等非法经营案（(2016)苏06刑终81号）中，江苏省南通市中级人民法院指出，涉案人员亲属持证不等于本人持证，且其收购、销售行为在经营地域、方式等方面均与许可证授权内容无任何关联，与零售许可存在根本差异，因此不予参照“李明华案”处理。
另一面，各地法院根据《批复》做出无罪判决甚至改判的案例也不在少数。不难发现，在非法经营烟草案件中，被告人获得无罪判决的比例远高于其他罪名，这也促使许多学者与实务工作者致力于梳理相关无罪判例，并提炼争议焦点。随着愈发精细、完善的无罪适用条件产生，笔者认为当下重点更应该思考为何各地司法实践对此类无罪观点的认可程度及对《批复》内涵理解不一致，换言之如何将该无罪的辩护观点落实为一种司法能认同、愿意认同、敢于认同的理念。在当前犯罪手段不断翻新的背景下，若辩护人仅简单罗列“无罪判例”并进行机械类比，往往难以取得理想的辩护效果，对进一步挖掘更多非法经营烟草的出罪依据也无多大裨益。
本文上篇将聚焦于此类案件中最基础、亦最核心的两个层面：经营者的主体资格是否适格，以及货品进货渠道是否合法。通过对比截然相反的裁判案例，解析在“持证”的外衣下，何种实质性的越界行为，可能触动刑事司法的边界？
问题一：本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，是否构成非法经营罪？
案例一：（2014）南溪刑初字第53号
查明事实：
被告人陈某某于2012年7月11日租用何某甲烟草专卖零售许可证，在宜宾市南溪区南溪镇翠金街开设翠金烟酒门市，主要经营香烟、酒类等商品。陈某某租用何某甲烟草专卖许可证后，以何某甲名义从南溪区烟草专卖局订购香烟进行销售，总金额达360989元。
判决结果：不构成非法经营罪。
裁判理由：
1、当事人本人租用或借用他人“烟草零售许可证”，从烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损害国家税收，不具有严重的社会危害性；
2、法律及司法解释没有明文规定该种情况以非法经营罪进行定罪处罚；
3、查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。
案例二：(2017)沪0112刑初1472号；其他参考案例：(2011)浦刑初字第1744号
案情简介：
2016年6月至2017年4月，被告人陈某在未取得本市烟草专卖零售许可证的情况下，租借他人烟草专卖零售许可证，在本市闵行区颛建路5弄1号甲底层商铺对外销售卷烟牟利。
2016年6月至2017年4月间闵行烟草糖酒有限公司向被告人陈某经营的店铺共配送卷烟598条。
法院观点：构成非法经营罪。
裁判理由：
1、借证行为是变相地承受他人转让的行政许可，为法律、法规所禁止。
2、借证经营证实了被告人主观明知无证经营是违法行为，应认定其具有非法经营的故意。
3、没有证据证实被告人有主动向烟草公司或烟草专卖局告知其借用了他人的烟草专卖零售许可证，被告人是否认识到行为违法属于其对行为性质的认知，但并不影响本罪的认定。
辩护启示
1、从社会危害性小、没有侵害实质法益等角度论证借证经营行为不属于非法经营罪的规制对象；
2、实施法律法规所禁止的行为可以通过行政处罚追责，但无需上升至承担刑事责任，应当坚持守刑法的谦抑性原则；
3、若有证据证明烟草批发公司或烟草专卖局（有烟草批发许可证的单位）明知行为人的烟草专卖零售许可证系借用或用他人名义办理的，或者行为人借证后在指定地点经营的，没有超范围或超出经营方式（零售）的，可降低构成非法经营罪的风险。
问题二：本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，是否构成非法经营罪？
案例一：(2016)冀0108刑初378号
查明事实：
付某某在某村道口开办一门市从事个体经营，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为被告人付某某之父付某某1。被告人张某某在某村经营一门市，该门市有个体营业执照和烟草专卖零售许可证，登记的经营者姓名为邢某1（张某某姨夫）。 2015年8月24日下午，被告人付某某和被告人张某某约好后在某村马路边，张某某将利群牌（新版）卷烟2500条卖给付某某。被告人付某某开车拉着购进的卷烟到物流园欲通过物流贩往广州，在物流园被烟草专卖稽查人员查获。
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
1、付某一直在此门市经营，与其父母共同生活，作为家庭成员，其父母有时与被告人共同看管门市生意，应当视为家庭经营；
2.张某与亲戚不是共同生活，但能提供证据证明被告人与亲戚邢某是合伙经营门市的，也视为共同经营。
案例二：(2015)梁刑初字第278号；其他参考案例：（2015）沪二中刑终字第242号
查明事实：
2013年12月份至2015年6月份，被告人汤某（未取得相关烟草经营许可）及马某、宋某甲兵（以上二人另案处理）、蔡某甲等人，分别在济宁市邹城市××××、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，销售给浙江的被告人张某甲、俞某甲（以上二人未取得相关烟草经营许可）及俞某丙等人，从中赚取差价。经查，汤某其妻丁某乙名下的烟草专卖零售许可证记载的经营场所为邹城市大束镇南各村，而被告人汤某在邹城市××××、曲阜市大量收购卷烟，通过物流运输至浙江省销售。
判决结果：构成非法经营罪
裁判理由：
1、异地场所经营
2、虽然家庭成员持有证件但不参与共同管理
3、其妻丁某乙的证言中也提到，对汤某经营烟草的行为并不知情
综上不认可被告人取得烟草经营许可
辩护启示
1、若持有许可证的系家庭成员，尽量证明该家庭成员与当事人系共同生活，且收集家庭成员参与经营的证据，即使当事人与持证人没有共同生活，也要努力证实双方之间系共同经营；
2、虽然当事人本人未持有烟草专卖许可证，但是与持有“烟草零售许可证”的共同经营者或家庭成员在指定地点（避免跨地经营）共同经营，能降低非法经营罪的风险。
问题三：本人持有“烟草专卖零售许可证”，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，是否构成非法经营罪？
案例一：（2017）鄂96刑终34号
查明事实：
杨某、陈某在潜江市烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》，但潜江市烟草专卖局未委托二人从外地购进卷烟。2010年11月1日，杨某、陈某合谋共同出资购买卷烟。2010年11月2日，杨某驾驶其兄杨某的鄂Ｎ×××××小轿车与陈某到河南省新野县，以人民币170600元购买“黄某王”卷烟650条、“硬盒中华”卷烟100条。当日19时30分许，陈某驾驶鄂Ｎ×××××小轿车与杨某载着购买的上述卷烟返回潜江市，行至318国道潜江市杨市办事处路段时被公安民警查获
判决结果：不构成非法经营罪
裁判理由：
从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理
案例二：(2014)安刑初字第29号
案情简介：
被告人刘某某在万全县孔家庄镇新华街新华市场经营“发义”超市，并从万全县烟草专卖局领取了烟草专卖零售许可证。2012年12月19日中午，一个自称“金波”的人找到被告人刘某某，要卖给刘某某卷烟。次日下午，根据与“金波”的约定，被告人刘某某驾驶五菱面包车来到怀安县头百户镇加油站东的交易市场，购买“金波”的玉溪、红塔山、红梅等牌子的卷烟共计2175条，被告人刘某某把购买的卷烟装到自己的面包车上返回万全县孔家庄途中，在怀安县左卫收费站被查获。
法院观点：构成非法经营罪
裁判理由：
未从当地烟草专卖批发企业进货，违反我国烟草专卖法实施条例中关于“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地烟草专卖批发企业进货”的规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
辩护启示
1、在其他条件都相同的情况下，对比两个案件的犯罪数额看，17万不构成，23万构成，体现司法差异的同时，也提醒辩护人争取建议犯罪嫌疑人、被告人积极退赃退赔；
2、即使从外地或他人处进货能争取认定为超范围和地域经营，进而不构成非法经营罪。但由于进货渠道变更，烟草的质量难以获得保证，如果进货到假烟劣烟，可能构成生产、销售伪劣产品罪或知识产权犯罪。
结语：以上三个问题，从“谁在经营”到“货从何来”，层层深入地剖析了烟草非法经营罪在主体资格延伸与进货渠道合规两个维度的司法判断分歧。可以看出，法院在认定是否构罪时，并非机械执法，而是深入考察经营行为的实质社会危害性、对特许管理秩序的破坏程度，以及行为人是否在利用许可证形式掩盖非法经营实质。然而，经营行为的复杂性远不止于此。在解决了“身份”和“货源”问题之后，下篇文章，我们将接续探讨持证者在具体经营活动中，如从事批发、跨地域运输、在许可证失效后经营，甚至向下游不法经营者供货等行为，又将面临怎样的刑事风险？
