今年2月，《人民日报》发表了解读中央纪委三次全会精神的系列文章第四篇，标题为《坚决惩腐 巩固发展压倒性胜利》，文中提到：“金融乱象往往与腐败问题交织，金融信贷、监管审批、证券买卖等同权钱交易深度勾连，抱团腐败、期权式腐败凸显。因此，加大金融领域的反腐力度，需要聚焦金融乱象背后的利益勾结和关系纽带，揪出兴风作浪的资本“大鳄”和金融监管机构“内鬼”，推动构建亲清新型政商关系。”此文一出，众多媒体冠之以《揪出兴风作浪的资本大鳄和监管内鬼》的标题转发，似乎金融圈的反腐浪潮正以泰山压顶之势迎面而来。

本文作为讨论私募基金刑事风险问题系列的第二篇，将展开分析私募股权基金所涉及的商业贿赂问题。事实上，私募股权基金高速发展、规模爆炸式增长时，商业贿赂问题多数是隐藏其中而难以发现的，随着其中蕴含风险的汇聚，商业贿赂问题也会随着私募基金的爆雷而逐渐显露出来。众所周知，私募基金位列金融圈，却又不属于金融机构的范畴，然而其从事的融资、投资业务，又有明显的金融印记。笔者认为，私募基金属于近几年快速发展的类金融机构，在目前金融领域加大反腐力度背景下，尽管私募股权基金涉及的商业贿赂有一些不属于中纪委金融反腐的范畴，但是金融反腐会与私募股权基金风险汇聚的现状相互影响、相互刺激，风起于青萍之末，而后交汇、扩大，因此有必要深入的解剖分析私募股权基金领域的商业贿赂问题，防范其中的刑事法律风险。

商业贿赂的罪与罚

国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

可见，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂，这是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念；而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文，而是多个条文。也就是说，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念，刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的条款。

根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂具体涉及的主要法律规定有： (1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。此外，个人认为利用影响力受贿罪（第三百八十八条之一）、为利用影响力行贿罪（刑法第三百九十条之一），是上述《意见》之后出的刑法修正案，亦可以属于商业贿赂犯罪的范畴。

有限合伙私募股权基金及其特点

私募股权基金按组织形式可大致分为公司型、契约型和有限合伙型，而有限合伙型是私募股权基金的主流组织模式。有限合伙制度源于英美法系，是由普通合伙人和有限合伙人共同组成经营机构的组织形式，因其具有良好的激励机制、灵活高效的组织模式和较低的运营成本，而广受私募股权基金的欢迎。实践中，有限合伙私募股权基金在架构组织和管理运行上有两个特点：

一是不完全契约的特点。合伙协议是合伙制度的基础，可以解决合伙人之间的不确定性，完全契约可以化解和对冲信息不对称导致的委托代理问题和潜在的道德风险。在实践中，合伙企业之间、合伙企业与合伙人之间以及合伙人之间很多关系不能也不可能实现完全契约化，这种不完全契约会造成各方面主体间的信息不对称，进而导致道德风险。合伙企业治理中，尚没有完全有效的机制来消除不完全契约带来的负面影响，减少合伙人之间的信息不对称，合伙企业及有限合伙人可以相对降低对普通合伙人（及其管理团队）道德品格和职业操守的依赖。

二是双重委托代理的特点。私募股权基金的普通合伙人基本上都是由公司或者有限合伙企业来担任，这样就产生双重代理关系，一是LP与GP的委托代理关系，二是GP与其派出的自然人代表的委托代理关系。双重委托代理关系是合伙制私募股权基金的行业特点，在这种双重委托代理关系下，GP派出的自然人代表并没有与基金建立契约关系，并没有完全在利益上绑定一致，那么该自然人代表GP执行基金事实时，可能面临GP和基金之间的利益冲突，可能面临其个人与GP、基金之间的利益冲突，如果自然人考虑其自身利益的最大化，难免会做出有损基金利益的行为。

私募股权基金的上述特点，决定了投资决策权往往集中在部分人手里，但是“绝对的权力导致绝对腐败”，如何既维护投资人的权益、保障基金正常运转，又防止利益输送、商业贿赂，更重要的是保护优秀的投资人，防止他们走入歧途，这是个重要的课题。

股权投资领域中的商业贿赂形式

1、商业贿赂的实质

在商业活动中，经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务，违反国家规定，要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益，以及在双方之间介绍贿赂的，都属于商业贿赂行为。

商业贿赂是市场经济的必然产物，因为市场经济是一种竞争经济，而商业贿赂是一种不正当竞争手段，正如有阳光必然存在阴影，而商业贿赂往往在阳光的背面悄然滋长。但是，商业贿赂严重破坏公平竞争的秩序，危害性相当严重。

从卖方来说，往往因为产品质量差、价格高、积压多而通过给予回扣的方式来促使对方购买自己的产品；企业不是通过提高产品质量、降低产品价格、调整产品结构等正当途径展开竞争，而是通过提供贿赂来出卖劣质产品，于是形成了“劣货驱逐良货”、“商品难销、回扣开道”的局面。就买方来说，由于买方经办人大多是为单位购买商品，他们可以不顾商品质量与价格，只要自己能拿到贿赂就购买某种商品，于是助长了伪劣产品的泛滥。

2、商业贿赂在股权投资领域的表现特征

股权投资是一种特殊的商业行为。而在资管行业，因为“受人之托，代客理财”的行业属性，GP或者GP委托的自然人滥用LP们委托的投资决策权力，往往是投资界日常工作中的“硬币两面”，很难根除。不过我们可以根据现有腐败行为的特征进行分析，从而获得一些启发。

早期的典型案例，如号称PE第一案的复星陈水清非国家工作人员受贿案，陈在为公司进行对外股权投资的过程中，主动索要或是收受被投企业的股权，这不同于“跟投”性质，司法实践中已作为非国家工作受贿犯罪予以认定。

近几年来，随着股权投资领域的快速发展，GP及GP委托的自然人无疑面临更大的诱惑。尤其是一线基金团队内部，形式上往往体现为行使投资决定权的管理层收受贿赂，其原由多种多样，比如：迎合项目方需求而投资决策、抬高估值、掩盖瑕疵，根据FA机构要求而影响项目立项、尽调的日程安排及投资决策的独立性，因特定利益关系的存在而接受项目推荐等等。而2018年的粤传媒案，就是缘起于公司股权并购，上市公司多位高管因受贿罪被判处刑罚，标的公司多位高管因行贿罪、合同诈骗罪被判处刑罚，券商主办人员因行贿罪被判处刑罚，媒体称之成为史上最危险的并购！

另外，私募股权基金在销售过程中，因向销售机构人员行贿而涉刑的情况也多有发生。比如，私人银行部产品经理关某受贿案中，其利用职务便利，为汉红公司、中衡一元公司私募股权基金公司在销售金融产品时提供帮助，就以奖励、佣金等名义收受了基金公司给予的数百万元贿赂。

3、与“跟投”制度之辨

跟投制度是指合伙制私募股权基金的普通合伙人及其自然人员工、有限合伙人以其自有资金，对基金拟投资项目进行跟随投资的制度。跟投制度设计的本意，是普通合伙人为降低代理成本，通过要求或允许管理人员、项目经理对其负责的项目，跟随基金共同投资，以将普通合伙人的利益与这些管理人员、项目经理进行利益绑定，防止其代理风险和道德风险，控制、降低管理人员的流动风险。

前文的陈水清一案中，有观点认为，陈水清获取股权属于跟投性质，并且认为：股权的获取均通过受让股东个人股权的方式方法获得，其投资后，被投资企业股东人数、转让方和受让方之间的持股数量发生变化，但企业的股权总数没有发生变化，不会导致复星投资的股权发生被摊薄、稀释，股权价值下降的情况；复星创投投资的股权价格也是由其通过尽职调查、财务审计后，根据股权投资行业的规律、自行与被投资企业协商确定的；在陈水清“跟投”的过程中，复星没有遭受任何利益损失。但是，从判决结果看，司法部门并没有完全认可该观点。

“知及之，仁不能守之，虽得之，必失之。”私募股权基金是推动国家经济发展不可或缺的金融工具之一，要推动行业良性发展，防范商业贿赂方面的刑事法律风险务必引起各方的高度重视。

附相关参考资料：

张明楷《商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质》

人民网 解读中央纪委三次全会精神④《坚决惩腐  巩固发展压倒性胜利》

新华社《中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第三次全体会议公报》

新浪财经《PE受贿第一案：上海复星陈水清涉嫌商业贿赂》

搜狐财经《刚刚宣判！券商主办和多位高管均获刑，最高15年！》

广东广州日报传媒股份有限公司 《关于收到刑事判决书的公告》

陈水清非国家工作人员受贿二审刑事裁定书

关琦受贿案一审刑事判决书

上海宏玑资产管理有限公司、李井会单位行贿罪一审刑事判决书

FOFweekly 《中国GP腐败行为观察》

陈翔《私募合伙人：有限合伙私募股权基金治理》法律出版社