引言
在工程施工的招投标过程中，如双方约定采用固定总价的计价模式，承包人一般会依据发包人的施工图和工程量清单，作为判断工程总量和工程总价的依据。工程量清单记载了完成施工图所需要的施工内容。工程量清单漏项即清单记载的施工内容不能覆盖施工图。这会导致承包人在计算工程总价时未将必须实施的工程量计入，进而实际付出的工程量大于约定的工程量而导致损失。因此，在合同磋商过程中如果发生工程量清单漏项将给承包人带来损失。
清单漏项时价格调整的法定规范
1、《工程量清单计价规范》
《工程量清单计价规范》“9.5工程量清单缺项”对漏项时的价格调整作出了相应的规定：
9.5.1 合同履行期间，由于招标工程量清单中缺项，新增分部分项工程清单项目的，应按照本规范第9.3.1条的规定确定单价,并调整合同价款。
9.5.2新增分部分项工程清单项目后,引起措施项目发生变化的，应按照本规范第 9.3.2条的规定，在承包人提交的实施方案被发包人批准后调整合同价款。
9.5.3由于招标工程量清单中措施项目缺项，承包人应将新增措施项目实施方案提交发包人批准后，按照本规范第9.3.1条、第9.3.2条的规定调整合同价款。
依据上述规定，缺项导致新增分部分项工程的，无须批准，应当依规调整。而措施项目都应当由承包人提出修改方案后提交发包人批准，即变更合同价款必须达成合意。
2、《建设工程施工合同示范文本》
《建设工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）“1.13工程量清单错误的修正”规定：
除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：
（1）工程量清单存在缺项、漏项的；
（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；
（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。
《建设工程施工合同示范文本》只笼统规定了缺项漏项时应当调整价格，但是并未给出调整的标准。
3、法定规范存在的问题
第一，现有的清单漏项价格调整规范效力层级低。《工程量清单计价规范》和《建设工程施工合同示范文本》都是住房和城乡建设部发布的国家标准，效力层级只是部门规范性文件。
第二，未明确价格调整与固定总价合同的关系。虽然上述规范明确了可以调整价格，但是在固定总价模式下，与价格不变的内涵存在冲突。规范未梳理二者之间的关系。
第三，标准不明确适用艰难。《建设工程施工合同示范文本》中规定措施项目需要双方协商达成合意才可以调整合同价格，实际上形同虚设。
合同框架下约定的价格调整
由于法定规范的缺位，对于工程量清单漏项时的价格调整只能诉诸于合同规范。但是，由于发包人的强势地位，约定往往形成了对承包人不利的条款。即因工程量清单漏项导致的价格风险由承包人承担，不能主张变更价格，贯彻固定总价的思路。由于法定规则缺席导致的合同权利义务失衡，法官倾向于诉诸民法基本的公平原则和诚信原则调整倾斜的权利义务。
1、作为义务的“提供完备工程量清单”和“审核工程量清单”
责任的承担来自于对义务的违反。发包人承担价格调整后的补足工程款责任来自于对“提供完备工程量清单”义务的违反。承包人承担价格调整不能后的损失自担来自于对“审核工程量清单”义务的违反。
发包人提供完备工程量清单的义务来自《工程量清单计价规范》的规定：“4.1.2招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”作为招标人的发包人，在招投标时应当明确自身的需求，提供完整的工程量清单。如果未尽该项义务导致工程量清单漏项，固定的合同总价只对应发包人提供的工程量清单，对于漏项部分不属于合同范围，发包人应当承担价格调整的不利后果。类似的判例有：(2016)辽民终216号、 (2016)苏民终1151号。
承包人审核工程量清单的义务并无法定依据。但是承包人在磋商合同的过程中，接受固定总价的约束就应当审慎审核图纸和工程量清单，即便发包人提供的材料有漏项，在合同签订前该问题也是承包人可以预见的，由于承包人自身的过失未发现这种错误，就应当对自己的失误负责，无权推翻在发包人给出图纸和工程量清单前提下自主计算的固定价格。类似的判例有：(2020)皖民终1128号、(2020)皖民终1128号。
2、免除发包人义务约定的效力
由于在招投标过程中发包人处于优势地位，发包人往往在约定固定总价的时候，要求承包人去承担全部的价格风险。比如，要求承包人签订承诺书“承包人已完全查阅图纸和工程量清单，保证不主张工程量清单漏项”；在招投标文件和合同中明确约定“发生清单漏项时不调整合同价格”
对于这种条款的效力裁判的意见并不一致。
有支持的如（2015）吉民申字第137号：《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：“本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。”但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即“投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。”而中建总公司于2004年3月21日对南方航空公司就本工程出具的《投标文件》中的投价表示同意，并认可按上述图纸和合同履行相关义务。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》，均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力。
有反对的如（2016）苏民终1151号：本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定。
两种意见的冲突点在于《建设工程工程量清单计价规范》关于发包人义务的规定是否属于强制性规定。其法律适用为依据《民法典》第一百四十三条（原《合同法》第五十二条）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。从这个角度考虑条款的效力可能存在问题，简要来说是效力层级的问题，《建设工程工程量清单计价规范》效力层级过低。
笔者认为还有两个思路，第一是基于《民法典》第四百九十七条格式条款无效的情形第二项：“提供格式条款的一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”。发包人对于合同的这种安排显然意图在于免除自身责任，加重对方的价格风险。但是问题在于格式条款的证明。第二是基于《民法典》第五百零六条免责条款的效力，承包人可以主张发包人故意提供不完整的工程量清单或者在提供工程量清单时存在重大过失，在这种情况下其不能主张免除自身提供完备工程量清单的法定义务。但是，可能在主观要件的证明尚存在一定的存在。现有的实践中并无此讨论，抛砖引玉可资借鉴。
承包人在价格调整不能后的损失——缔约过失责任
在（2016）皖12民终228号案例中二审法院认为：如安徽建工集团认为阜南开发区管委会在招投标过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给其造成损失，可另案处理。公开的裁判文书只记载了上诉人主张认为工程量清单漏项，一审未予计算属于法律适用错误。并未看到上诉人提出了缔约过失的主张，但是根据二审法院的说理，可以窥见，二审庭审过程中代理人应当提出了类似的意见。
前段“合同框架下约定的价格调整”关于义务的讨论是在合同的框架之下，但是应当意识到的一个问题是招投标的过程处于合同磋商阶段，双方并未成立建设工程施工合同法律关系，相关的权利义务尚未发生。在合同磋商阶段围绕工程量清单的提供和审核义务尚不落入合同成立后双方形成的法律关系。在处理基于建设工程施工合同关系的工程款给付请求纠纷时，适用上述义务在逻辑上不周延，对于前合同义务的违反应当承担的是缔约过失责任而非违约责任。在承包人主张工程量清单漏项的问题时，或可基于《民法典》第五百条主张缔约过失责任。
小结
《工程量清单计价规范》和《建设工程施工合同示范文本》中关于工程量清单漏项的规定难以约束合同双方。发包人可以通过约定加重承包人对于工程量清单的审核义务，承包人也可以从格式条款或者免责条款效力角度对此提出抗辩否认相关条款的效力。当发生清单漏项时，法官考虑损失的分配，实际是审核和考察发包人对于清单完备性义务的履行程度和承包人对于清单审核义务的履行程度。笔者认为清单漏项属于磋商阶段的问题应当于缔约过失责任的框架中适用法律。
作者：沈奇、陈子翔
